串通投标罪(4)

    （二）串通投标罪与侵犯商业秘密罪的界限

    侵犯商业秘密罪，是指侵犯他人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。实践中，侵犯商业秘密罪与串通投标罪在行为人泄露招标人或投标人的技术信息或经营信息的情况下，容易混淆。这是因为，招标入在招标、投标活动中可能了解投标人的某些商业秘密，招标代理机构在接受招标人的委托，办理招标事宜的过程中，可能了解招标人和投标人的某些商业秘密，如果招标人或招标代理机构将其知悉的商业秘密故意泄露，就可能构成串通投标罪或侵犯商业秘密罪。

    区别串通投标罪与侵犯商业秘密罪的关键，在于向谁泄露。招标人或招标代理机构与某一特定投标人串通，故意泄露标底或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，以获取非法利益，该特定投标人因此中标，造成国家、集体、公民的合法权益受到损害的，属于招标人与投标人串通投标的情况，情节严重的，即构成串通投标罪。招标人或招标代理机构故意向投标人以外的其他人泄露标底、其他投标人的标书内容或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，给国家、集体或者公民造成重大损失的，不属于招标人与投标人串通投标的情况，而是侵犯商业秘密的行为，构成侵犯商业秘密罪。

    五、问题研讨

    （一）投标人与招标人串通投标，是否需要“情节严重”才能构成串通投标罪

    投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的行为，是否象投标人相互串通投标行为一样，也须达到“情节严重”，才能构成串通投标罪？对此，实践中存在不同意见。第一种观点认为，刑法第二百二十三条第二款规定的情形仍要求“情节严重”方构成串通投标罪。第二种观点认为，该条第二款规定的这种行为的社会危害性重于同条第一款规定的行为，即认为投标人与招标人串通投标损害国家、集体、公民的合法权益行为的社会危害性重于投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益的行为，故这种行为无需情节严重即可构成串通投标罪。

    笔者认为，根据刑法第二百二十三条的规定，该种行为构成犯罪，也需要达到“情节严重”的程度。刑法第二百二十三条第二款规定：“投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚”。其中“依照前款规定”也应包括“情节严重”的规定。从犯罪实际分析，投标人与招标人串通投标同投标人之间串通投标相比较，两种行为在性质上并无明显区别，前者的社会危害性不一定重于后者的社会危害性；招标人或者其他投标人的合法利益与国家、集体、公民的合法利益相比较，彼此有很大重合，且都是法律应予保护的利益，并无孰重孰轻的问题存在。所以，应当同等地受“情节严重”的限制。而且，这种第二款行为依照第一款的规定处罚，应包括第一款规定的情节的规定，在刑法中也多处出现，如第一百六十三条等。

    （二）如何正确处理串通投标罪的共同犯罪

    串通投标罪作为一种必要的共同犯罪，其共同犯罪人的种类包括哪些，以及如何确定各自在共同犯罪中的地位、作用、应负的责任，是一个值得探讨的问题。笔者针对执法和司法实践中的一些具体疑难问题加以讨论。

    1、参与串通但未参加投标的人是否可以构成串通投标罪？实践中有人提出，如果行为人在投标之前进行了串通行为，但是开标的时候不参加或者弃标，能否认定为串通投标行为。例如，买通其他投标人，使其不参加投标，以减轻竞争压力，或者，本身并不参与投标，只是教唆他人进行串通投标，是否构成违法犯罪？我们认为，这种情况当然也属于串通投标行为，对于社会危害性达到犯罪程度的构成串通投标罪。因为这种人主观上具有串通投标的故意，客观上亦有串通投标的行为，只是自己未亲自参加投标，故对于社会危害性大的，应按串通投标罪处理。(作者：，来源：)