"21金维他"行政诉讼案引发的思考(4)

　　我国《专利法》对专利权有一定的限制，《著作权法》对著作权有一定的限制，新修订的我国《商标法》仅仅从授予权利的角度规定?quot;注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限\"、\"注册商标的有效期限为10年\"、\"每次续展注册的有效期限为10年\"，没有规定对商标权的限制。在假冒他人注册商标和其他商标侵权行为非常猖獗的今天，我国《商标法》不规定对商标权的限制，既有利于保护商标权，又有利于打击假冒他人注册商标和其他商标侵权行为。但是，随着我国社会主义市场经济的进一步发展，社会主义法制的进一步健全，为了从根本上解决药品名称与药品注册商标之间的冲突，应当根据《TRIPS协议》第17条的规定，借鉴法国、德国和日本等国家的做法，在《商标法》中对商标权的限制问题做出规定，即\"药品名称同时又是注册商标，其他药品生产者经过卫生行政管理部门依法批准生产同一药品的，可以使用该药品名称。\"我国《商标法》对商标权的限制做出上述规定之后，可以有效地防止药品名称与药品注册商标发生冲突。

2、正确理解并切实执行在先权制度

　　关于在先权的概念，国内外学者尚未取得一致看好。有学者认为，相对于商标权而言，\"在先权\"系指他人在\"待注册商标\"申请注册之前依法享有的民商事权利。还有学者认为，\"在先权利（prior right），或先前权利，严格讲不是法律上的一个特定概念。人们通常所说的在先权利，是指同一权利客体，可以同时或先后受到多种权利的保护，对于依法先产生的权利，则被称为在先权利?quot;笔者认为，在先权或者在先权利是一个相对性的概念，相对于某个特定的权利或者行为而言，在该特定权利产生之前或者该特定行为发生之前，他人已经取得的合法权利叫在先权或者在先权利。相对于商标注册申请而言，在先权主要包括商标权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

　　根据《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第六条之五第二款的规定，申请注册的商标不得侵犯被请求保护的国家第三人的既得权利，否则，不予核准注册，已核准注册的应当撤销。根据《TRIPS协议》第十六条第一款的规定，商标权不得损害任何已有的在先权。由于各国对既得权利、在先权的理解、范围的界定等存在较大的差异，《巴黎公约》未界定既得权利的概念和范围，《TRIPS协议》未界定在先权利的概念和范围。《法国知识产权法典》第L711-4条对在先权的范围做了具体规定，马来西亚、新加坡、以色列、英国、澳大利亚、西班牙、古巴、秘鲁、委内瑞拉等国家和香港等地区的商标法对在先权制度也做了规定。

　　我国1982年的《商标法》和1993年修订的《商标法》对在先权制度未做规定，1993年修订的《商标法实施细则》第二十五条第一款第（4）项只使用了在先权利这一术语，对在先权利的概念、范围未做界定。随着我国商标法律体系不断完善，人民法院和工商行政管理部门执法水平不断提高，公民、法人和其他组织的商标意识、权利意识不断增强，法制观念大大提高，人们已非常重视运用法律武器保护自己的商标权和其他权利，近年来我国发生了一些与商标权和在先权有关的纠纷案件，如江苏少年儿童出版社诉上海少年儿童出版社商标侵权纠纷案，山东景阳冈酒厂诉山东景芝酒厂商标侵权纠纷案，斐立、刘蔷申请撤销山东景阳冈酒厂注册商标案，冯雏音等八原告诉江苏三毛集团公司著作权侵权纠纷案等。上述纠纷案件发生以后，在先权问题引起了我国学者的重视，郑成思、刘春田、孙璐、赵家华、高山行、安建、赵敏等学者就商标权和在先权的保护问题提出了自己的观点，笔者也对商标权和在先权的保护问题进行了研究。