论商业秘密保护中的不可避免披露原则(4)

　　注释：
　　「1」 关于商业秘密的性质主要有财产说、契约义务说和信任关系说三种理论，国外对商业秘密性质众说纷纭，至今尚无定论。我国理论界和实务界一般将其作为无形财产权。参见《商业秘密保护法原理》第152－161页，孔祥俊著，中国法制出版社1999年7月版。
　　「2」 例如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市技术秘密保护条例》、《徐州市商业秘密保护条例（暂行）》等地方性法律文件都授权企业可以与劳动者签订竞业禁止协议。
　　3」 High-tech Noncompete Agreements： Anachronism Under Siege， by Start Adams， Louisville Computer News， February 2000.
　　「4」 Beyond Noncompete Agreement， by Tom Barber， Florida Bar Journal， January 1998.
　　「5」 参见张玉瑞《商业秘密法学》中国法制出版社1999年版，第602－606页，程宗璋《论商业秘密及其法律保护》，载《华东政法学院学报》1999年第4期。
　　「6」 国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取商业秘密条件，而被申请人不能提供或者拒不提供所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”这一规定被概括为“接触相似”原则，是侵权行为推定和举证责任倒置的法律依据。但是，这一原则与我国民事诉讼法所规定的“谁主张、谁举证”原则是抵触的，而所依据的法律文件属于部门规章，其效力层次显然不足以构成特别法规定，因而不具有合法性。
　　「7」 189 A.D. 556， 179 N.Y.S. 325（App. Div. 4th Dept. 1919）
　　「8」 54 F. 3d 1262（7th Cir. 1995）
　　「9」 参见（加拿大）特德?哈罗德、米希尔?米希尔森：《秘密信息和技术“诀窍”-加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》，马雅清译，载《外国法译评》1999年第3期。
　　「10」 The Two Faces of Inevitable Disclosure ， by Michael Starr and Adam S. Blank， The New York Law Journal， March 2001.
　　「11」 美国《反不正当竞争法第三次重述》提出了法院在下达禁令时应当考虑的8个因素：受保护利益的性质；侵占的性质和范围；禁令与其他救济相比，对原告造成救济的程度；如果下达禁令时对被告合法权益可能损害的程度，如果不下达禁令时对原告合法权益可能损害的程度；第三人和公共的利益；原告在提起诉讼或其他权利主张中的不合理拖延；与原告有关的不当行为；以及拟订和实施禁令的可行性。Restatement of the Law， Third， Unfaie Competition， Section 44.
　　「12」 参见唐海滨《有关商业秘密立法的重点、难点问题》，载于《中国法学》1999年第4期。
　　「13」 参见《商业秘密保护法原理》前言“外国法律和判例可以作为法理”，孔祥俊著，中国法制出版社1997年7月版。

 

 

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