论商业秘密保护中的不可避免披露原则(3)

　　1、 适用主体限制。适用这一原则首先必须证明商业秘密的存在，在判例中通常通过严格定义商业秘密来缩小原则适用范围。而且只对高级技术职员和经理阶层适用，一般不适用于普通员工。除此之外，判例表明，对于善良员工进行此项推定，显失公平，因此必须证明其有不诚实（dishonesty）或欺诈的记录。10
　　2、 考虑前后工作职责类似程度以及商业秘密性质。要求前雇员在竞争对手的工作职责在性质上基本相同，产品或服务与自己直接竞争；而且商业秘密本身性质足以使其运用会迅速削弱自己的竞争优势，并且会造成不可避免的损失。这些商业秘密一般是高科技企业的秘密信息，对于企业成败具有关键意义。
　　3、 救济方式本身的限制。不可避免披露原则以禁令为救济方式，但法官在发布禁令时都非常谨慎，综合考虑各个因素。11 禁令期限较短，因为在高科技行业，技术发展日新月异，期限过长不但显失公平，而且不利于技术创新。因此，期限一般会比竞业禁止协议期限要短，例如在前述Redmond一案中，法官否定原告要求一年期限禁令请求，发布了6个月期限的禁令。
　　同时，《美国统一商业秘密法》第4条规定，律师费也可以作为救济方式。如果原告恶意提起侵占诉讼，法院可以判决败诉原告承担被告的律师费，作为对原告滥用这一原则的惩罚。
　　4、 公共利益限制。《美国统一商业秘密法》对于为公共利益而进行的商业秘密披露没有规定，在法院看来，公共利益属于法院在给予救济时的自由裁量因素。因此，侵权行为法第二次重述第942条规定：对侵权行为发布禁令时，应当考虑第三人利益和公共利益。在实践中，法院通常会权衡保护商业秘密与保障个人基本权利和自由、保护私人权利与贸易自由以及促进技术进步等关系，依据自由裁量权决定是否适用这一原则。
　　四、不可避免披露原则对我国商业秘密立法的启示
　　我国商业秘密保护制度主要是通过《反不正当竞争法》确立的。此后国家工商行政管理局于1995年发布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，许多地方性法规对于《反不正当竞争法》所规定的商业秘密制度进行了细化。1997年3月修订的刑法专门规定了侵犯商业秘密罪，加大了制裁侵权行为、保护商业秘密的力度，因此，从体系上看，我国商业秘密保护制度是较为完整的。
　　但是从实际效果来看，除了前述反不正当竞争法、侵权法保护方式局限性之外，我国对商业秘密保护仍处于不完整、零散的阶段，没有统一的商业秘密保护法。我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的范围不够，行政色彩较浓，主要规定了商业秘密侵权行为的行政处罚，民事责任制度不够完备。尤其在适用范围上，主要适用于经营者与经营者之间的关系，对于经营者与雇员之间的保密关系则没有涉及，而事实表明，雇员使用单位的商业秘密恰恰是最大的危险源。 12
　　我国商业秘密保护主要是事后救济，着重对实际侵权行为进行规定，对于潜在侵权行为则缺乏事前救济途径，不能适应高科技信息时代企业商业秘密保护的需要。从美国司法判例中抽象出来的不可避免披露原则克服了传统救济方式的局限性，它在美国司法实践中产生也是针对统一立法的缺陷的补充。这一原则对我国商业秘密保护立法具有重要借鉴意义。
　　首先，应该制定统一商业秘密保护法。该法可以借鉴国外统一立法的经验，对商业秘密的认定、保护范围、法律责任制度等作出详细规定。特别注意加强对劳动关系中雇主与雇员之间保密关系的规定，授权雇主可以与员工签订竞业禁止协议，并对竞业禁止的期限，限制的地域、行业以及经济补偿予以法律限制，并且规定违反规定的竞业禁止协议无效，以避免雇主滥用经济优势迫使雇员签订不平等协议，损害劳动者合法权利。
　　其次，在统一立法中应该大胆吸收美国判例法中产生的不可避免披露原则，作为竞业禁止制度的一部分，以制止潜在的商业秘密侵权行为。英美法律发展历史证明，成文法典大都是判例原则的经典表述，外国法律与判例可以作为我国法理也一直为学者所倡导。13 我国作为一个成文法国家，缺乏判例对法律发展的推动作用，更应该在立法上进行全面、细致的规定，广泛吸收国外法律制度的精华。在具体条文上，应该规定这一原则的概念，适用条件及范围、法律限制以及授予法院发布禁止令的权力。(作者：，来源：)