对当前商业秘密民事审判的思考(3)

　　3、对商业秘密侵权赔偿额的确定方法进行了探索。商业秘密侵权赔偿数额的确定，一直是人民法院审理案件的难点。对此，大多数法院在参照审理其他知识产权案件的经验并结合知识产权基本理论，探索出以下四种方法：①以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额。侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿。包括商业秘密的研制开发成本，使用或转让情况，市场的容量和供求关系，以及受害人营业额的实际减少量等。②以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。具体来说，对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。③以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。当上述两种计算方法计算不便时，可采用此种计算赔偿额。这是假定侵权人在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时，其许可使用费应该是多少，再推定该数额为赔偿数额。但这并不意味着侵权人就此获得了商业秘密的合法使用权，侵权人在支付赔偿金的同时仍必须停止侵权行为。④当事人自愿协商赔偿额。实践中，人民法院一般允许当事人之间采取协商的计算方法确定赔偿数额，当事人还可以直接商定赔偿数额。在以调解方式结案时，这种方法更为适用。
　　三、商业秘密民事审判实践的超前性与立法的滞后性矛盾
　　民事审判实践中，人民法院对商业秘密案件的审理，在程序和实体上，都超过了立法所规定的“度”和“量”。首先，在1997年修改后的刑法实施以前，立法未明确规定商业秘密为知识产权的法律属性时，人民法院在审理商业秘密民事纠纷案件中，已从实践上将商业秘密归入知识产权审判庭审理，承认了商业秘密在民法中的知识产权地位。其次，人民法院在审判方式改革中，根据商业秘密案件不同其他知识产权案件，尤其是具有秘密性的特点，从商业秘密案件的受理，庭审举证、质证和辩论，诉讼参与人员以及案件的归档等各程序环节，采取了一系列的程序性保护“措施”，如举证责任的分段承担和适度转移，诉讼参与人的保密，案件归档的加密等，防止了权利人的商业秘密在诉讼阶段的二度泄密。实践证明，这些“措施” 尽管超越了民事诉讼法第66条和120条所仅有的规定，即“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”，但体现了司法公正与效率，符合当前保护商业秘密的客观现实需要。再次，实践中对商业秘密的民事救济方法，已远远超过反不正当竞争法、合同法等所规定的有关商业秘密民事救济方法，不仅在实体上适用了返还财产、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等救济方法，还在程序上适用了财产保全、证据保全以及先予执行等救济方法。可见，司法实践中对商业秘密司法保护的民事救济方法与保护专利权、商标权和著作权等传统知识产权的救济方法一样，体现出司法实践已将商业秘密纳入了知识产权的保护。最后，对损害赔偿额的确定方法上，实践中有四种确定方法，比《反不正当竞争法》第20条所规定的“权利人的损失或侵权人的利润”两种确定方法要多，尤其是实践中允许当事人双方自行协商确定赔偿额，充分体现了民事诉讼中允许当事人在不违反国家利益或他人利益的前提下，有权对其权利自行处分的原则。
　　四、修改和完善商业秘密立法的构想
　　综上所述，鉴于入世后有利于人民法院对商业秘密提供司法保护的实践需要，笔者认为，目前修改和完善商业秘密立法已经成为一个非常紧迫的问题，为此提出以下建议：
　　（一）尽快制定我国《商业秘密保护法》，构建保护商业秘密的完整和科学的法律保护体系根据全国人大常委会的立法规划，由有关部门起草的《商业秘密保护法》（草案），目前已经完成了送审稿，但能否得到通过或何时通过尚不得而知。从该送审稿的内容来看，规定了商业秘密的构成要件、侵权行为及责任承担等。但笔者认为该送审稿不够完善，还应包含以下内容：1、明确商业秘密的法律属性。明确规定商业秘密为一种无形财产，属于民商法体系中的知识产权的一个组成部分，是以民法通则为普通法的保护权利人财产权的一部特别法。2、科学界定商业秘密的内涵和外延。我国《反不正当竞争法》及该送审稿对商业秘密的界定没有完全揭示商业秘密的构成要件和范围，不利于司法实践部门的操作，应对商业秘密采取未穷尽列举式表述，使之既具有灵活性，又具有操作性。笔者拟将商业秘密界定为：商业秘密，是指技术信息和经营信息，技术信息包括但不限于产品配方、工艺流程、加工方法、数据表格、文件图纸等，经营信息包括但不限于经营者的采购、销售、财务、人事、投资、管理、服务等相关的信息。其中，该技术信息和经营信息必须具备：不为该信息应用领域的人所普遍知悉，具有实际或潜在的商业价值，并经权利人采取了合理的保密措施。3、明确规定法律责任。要对商业秘密形成有效的法律保护，必须在立法中明确规定法律责任，这是民事审判实践部门反映最为强烈的问题，是立法的重点。作为民法的特别法，《商业秘密保护法》应当侧重对商业秘密进行民事救济保护。首先，应明确规定侵犯商业秘密的民事责任，包括违约责任和侵权责任。其次，商业秘密作为一项无形财产，往往蕴含巨大的经济价值，如果遵循通常的民事赔偿原则，势必显得制裁无力。因此侵犯商业秘密的损失赔偿额应当吸收并采纳司法实践中已经采用的四种确定方法。(作者：未知，来源：网络)