对当前商业秘密民事审判的思考(2)

　　（二）对目前我国保护商业秘密立法所存在问题之分析
　　从上述我国国内主要法律对商业秘密的保护来看，国内商业秘密立法起步较晚，与国际接轨还明显存在着不少突出的问题和缺陷。
　　1、承担民事责任的主体范围明显过窄。《刑法》第219条规定侵犯商业秘密罪的刑事责任主体为一般主体，而《反不正当竞争法》、《合同法》等规定，侵犯商业秘密的民事责任主体仅限于经营者以及合同的当事人。《反不正当竞争法》是目前我国保护商业秘密的主要法律，旨在调整不同的经营者之间的关系，依此法解释，经营者是指从事商品经营营利性服务的法人、其他经济组织和个人，然而该法对公司、企业内部职员侵犯商业秘密的问题却无明文规定，难以解决现实生活中最多的，即因职员“跳槽”造成侵犯商业秘密的纠纷。这样就会出现行为人可能成为侵犯商业秘密的刑事违法主体而不能成为民事违法主体的不正常、不合理现象，这是现有商业秘密法律保护体系中存在的一个明显的漏洞。
　　2、现有保护商业秘密的立法过于分散且难以操作。我国现行立法对商业秘密的保护散见于各种不同的法律法规中，由于这些不同的法律法规在立法主旨和侧重点上都各不相同，因此，散见于诸法中的保护商业秘密的法律规范，很难保证其内容上的统一性、协调性和体系的完整性。如《反不正当竞争法》侧重于从行政执法的角度，规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整；《劳动法》仅从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。《刑法》第219条规定，侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚。但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。
　　3、现有程序法对商业秘密保护缺乏科学性规定。商业秘密作为一种无形财产被侵犯，而导致权利人受损害引起纠纷时，应遵循怎样的诉讼程序，现行立法仅仅就是否不公开审理问题由民事诉讼法作出了规定。使得法院在审理商业秘密案件时，针对此类案件的特殊性，而无程序上的依据，如当事人在法庭上的举证方式；诉讼中如何防止商业秘密的灭失或损失；诉讼参与人如何保密证据等问题均没有法律规定。
　　二、 对当前商业秘密民事审判措施之考察
　　1、注重防止在诉讼中造成商业秘密的“二度泄露”。商业秘密在诉讼程序过程中因举证、质证或判决而被再次泄露，称为二度泄露。这是当前审理商业秘密纠纷案件遇到的一个突出的问题。按照民事诉讼法第120条之规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的可以不公开审理。但这种不公开审理只是对公众及新闻媒介的不公开，对所有参与诉讼的人，包括审判人员、书记员、原、被告及其委托代理人等是公开的。因此，尽管法律没有规定，实践证明参与诉讼的人员必须都要保守权利人的商业秘密，以防止被告全面掌握原告商业秘密再度实施侵权或相关人员向他人泄露该商业秘密，致使原告的权益受到更大的损失。为了防止商业秘密权利人的权益不因诉讼而继续受到损害，多数法院借鉴了国外保密审理的有益做法，具体为：对当事人申请不公开审理的，一律不公开审理；参与诉讼的人员负有保密的义务，不得对诉讼外任何人泄露，违反者要承担相应责任；公开宣判时，只公开谁胜谁败，不公开判决的内容；判决后全部卷宗密封，交法院档案室妥善保管，不得允许他人查阅。
　　2、对原告举证责任采取分段承担和适度转移。司法实践中，根据商业秘密的新颖性、秘密性等特点和防止诉讼中的二度泄露，在民事诉讼法没有明确规定的情况下，审判方式改革比较前沿的法院采取了如下的举证方式：①举证责任的分段承担。商业秘密侵权诉讼中，原告对自己的商业秘密被泄露到什么程度往往把握不准。在通常情况下，原告仅有若干证据证明被告以不正当的手段获取，但获取了多少，了解到什么程度无从得知。如果要求原告在诉讼一开始就作为证据将商业秘密合盘托出，而被告仅了解其中一部分，对原告十分不利，被告很有可能利用从原告举证中获得的信息进行生产、经营和科研活动，这种隐形损失因被告是从诉讼中获得而对原告不公平。因此实践中对原告的举证责任采取分段进行的方式，如在立案和庭审开始阶段的举证，原告可以先就其商业秘密的新颖性进行抽象概括地说明，并举出被告以不正当手段获得并使用的证据。在庭审进一步展开中，根据被告的反驳证据，原告再逐步深入举证。②举证责任的适度转移。审理商业秘密民事纠纷案件，采取举证责任适度转移的方式，源于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条之规定，在诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，但是在某些侵权诉讼中，原告在提出初步的证据后，举证责任发生转移。其中包括“因产品制造方法发明专利引起的侵权纠纷”，其侵权行为是在被告的场所进行，具有隐蔽性，原告使用正当手段不能够得到必要的证据而发生举证责任转移。商业秘密侵权行为与其具有相同性质，在大多数情况下，侵权人获取商业秘密的手段具有隐蔽性，原告要证明被告获取使用商业秘密的非法性是很难的。因此司法实践中本着实事求是的原则，对商业秘密案件在一定条件下允许原告举证责任转移。如对于违反合同约定的，基于被告曾接触过原告商业秘密的事实，原告在举出基本证据证明被告有违反合同保密条款的约定，披露、使用或允许他人使用原告商业秘密的基本证据后，由被告举证证明其没有违反合同的保密约定或他人获知原告商业秘密的行为与自己无关的相应证据；对于被告方雇佣原告方的“跳槽”职工，生产出与原告相同的产品的，侵犯原告商业秘密的举证责任直接转移给被告。(作者：未知，来源：网络)