论平行进口中的知识产权问题(5)

　　综上所述，笔者认为，知识产权法上的进口权的内涵应当包括：1.进口权禁止的是含有专利的有形动产（产品）的进口，不是专利的进口；2.进口权的权能主要体现为禁，只有当权利人同时享有物权意义和知识产权意义上的“进口权”时，方能行使“行”的权能；3.进口权只能是本国也就是进口国专利权中的权利，在外国获得的专利，无权控制产品向本国进口。
　　（二）进口权与平行进口的关系
　　有人认为，进口权是一种专门用于禁止灰色市场的平行进口的权利。“Ｔｒｉｐｓ明确规定专利权人享有进口权，即承认专利权的地域性，并且有很强的保障措施。虽然该规定比较原则，但它从整体上禁止专利产品的平行进口，由此将对世界各国的立法产生巨大影响。”〔10〕对此观点，笔者不敢苟同。
　　1.Ｔｒｉｐｓ的立场
　　在Ｔｒｉｐｓ中，与进口有关的条文主要有第二部分第28条“可授予的权利”、第三部分有关边境措施的专门要求以及第一部分第6条有关“权利穷竭”的规定。
　　Ｔｒｉｐｓ第28条第1款规定：“（ａ）如果该专利所保护的是产品，则有权制止第三方的未经许可的下列行为：”制造、使用、许诺销售、销售，或为上述目的而进口该产品；（ｂ）如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、许诺销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品。“该条文被公认为专利之进口权的法律依据。持进口权是专门用于禁止平行进口观点的论者认为：有了这一条文，各国均应至少在专利领域禁止平行进口，因为Ｔｒｉｐｓ第一条第1款第一句话就明确规定：成员均应使本协议的规定生效。但笔者并不赞同这种观点。因为Ｔｒｉｐｓ第6条规定：”在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。“众所周知，在国际贸易领域，知识产权权利穷竭问题和平行进口问题实质上是一个问题。这也就是说，第6条以严厉的措辞排除了28条的进口权适用于平行进口的可能，不仅如此，28条1款（ａ）的脚注更是明确规定：这项权利，如同依照本协议享有的有关商品使用、销售、进口或其它发行权利一样，均适用上述第6条。Ｔｒｉｐｓ第51条规定：成员均应在符合下文之规定的前提下，采用有关程序，以使有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品的进口可能发生的权利持有人能够向主管的司法或行政当局提交书面申请，要海关中止放行该商品进入自由流通。可见，有关边境措施的规定并不适用假冒专利或冒充专利的产品。如果第28条规定的进口权仅仅适用于平行进口，这也就意味着Ｔｒｉｐｓ对假冒专利或冒充专利的商品的进口是默许的。显然，这种理解与专利在知识产权中的地位是不相适应的。这从反面说明了进口权绝不应仅仅适用于灰色市场的平行进口。
　　Ｔｒｉｐｓ第6条规定“不得依靠本协议的争端解决机制去解决有关‘权利穷竭’的争端”，第64条又具体规定了“争端解决”的相关制度。需要注意的是，Ｔｒｉｐｓ乃至整个ＷＴＯ法律所提及的争端并不是指权利人之间或权利人与非权利人之间的争端，而是指成员国或成员地区之间就知识产权保护问题产生的争端。这也就是说，在权利穷竭问题上，各国立法、司法可自行其是。依笔者之见，第28条明确规定的进口权大概有倡导各国禁止平行进口之用意，但不得通过Ｔｒｉｐｓ的争端解决机制解决彼此之间的不一致，这主要是为了照顾各国在权利穷竭问题上分歧太大、根本无法统一的现实。
　　通过以上分析，笔者认为，Ｔｒｉｐｓ虽然规定了进口权，但此种进口权并不适用于灰色市场的平行进口，至少可以说，Ｔｒｉｐｓ在专利领域，如同在版权、商标等知识产权的棋它领域一样，并没提出禁止或允许灰色市场平行进口的强制性的最低要求，而是允许各国自行其是。事实上，也没有任何两个国家在这一问题上的做法是完全一致的，各国往往根据各自在知识产权的某一领域的比较优势来主张在该领域内实施不同程度的禁止或限制平行进口，而在自己的劣势领域主张权利的国际用尽。(作者：未知，来源：网络转载)