论平行进口中的知识产权问题(4)

　　（2）两国知识产权同属一人的平行进口。这种平行进口是指同一人就其同一项知识产品在两个（或两个以上）的国家（Ａ国和Ｂ国）均获得了知识产权法的保护，第三人或权利人本人将在Ａ国取得的知识产权产品进口（或出口）到Ｂ国的事实行为，正如在第一部分所述，权利人允许或不允许的态度对平行进口的构成无意义，然而对有些国家的立法却有重大影响（见下面的第三种分类）。
　　2.根据进口国权利人对平行进口的态度（许可或不许可）可把平行进口分为经许可的平行进口和未经许可的平行进口（1）经许可的平行进口，是指进口国权利人自己实施或许可第三人实施的平行进口行为。知识产权作为一种私权，理应贯彻私法自治原则，即便在法律没有赋予知识产权以“进口权”的国家里，经许可的平行进口行为作为当事人行使私权利的方式之一，也应得到法律的尊重，并且，平行进口有时还被权利人作为满足知识产权使用要求的实施方式之一来加以运用。关于使用要求在许多的国内法和在许多的国际公约都有直接或间接的规定。
　　（2）未经许可的平行进口，是指第三人未经进口国权利人的许可而实施的平行进口行为。对于此种平行进口行为，应当结合“两国知识产权是否同属一人”的因素来综合考虑，如果“两国知识产权非属一人”则在实务中通常以“假冒伪劣”为由予以禁止（平行进口）；如果“两国知识产权同属一人”，此种条件下的未经许可的平行进口行为是目前理论界和实务界争议最大，各国立法分歧最大的问题。在许多国家，针对此种进口行为根本没有相应的法律规定，因此，此种平行进口行为又被称为“灰色市场”；在一些有法律规定的国家里，立法也往往区别不同的知识产权给予不同的待遇。由于各国法律对其它类型的平行进口都有明确的态度，因而，灰色市场的平行进口是本文讨论的重点，以下言及的平行进口均指此种平行进口。
　　二、对各种知识产权产品平行进口历史与现实的考察
　　（一）专利法上的进口权与平行进口
　　1.进口权的概念
　　有了国家，就有了国际贸易，有了国际贸易就有了进出口行为，可见进出口行为作为一种客观事实，古已有之。然而，在漫长的法律史的演进过程中，单纯的国际贸易法中始终没能产生明确具体的“进口权”这一法律概念。直到知识产权法产生以后，更准确地说，是在知识产权的国际保护日益受到人们重视的现代，进口权这一法律概念，才被人们提出并引起了法学界的热烈讨论。
　　笔者认为，古代未能产生进口权的概念，并不意味着没有“进口权”的实质内容。进口就是跨越国界将货物从境外运至境内，只要交易双方分别处于不同国家，交易过程中就不可避免地发生进口行为，并且这种行为应受到法律保护。从现代私法的角度看，这无疑构成当事人的一项权利，当然，这项权利不言而喻地被包含在所有权的处分权能之中。因而，根本没有必要单独列出“进口权”一项，也就是说，所有权人当然有权将自己所有的有形动产“进口”到世界任何一个地方（当然，该所有权不能与有关国家的法律相抵触）。此种进口权，我们可称之为物权法意义上的进口权。
　　然而，在知识产权国际保护日益加强的今天，情况则有所不同。在中国生产制造的产品如果含有Ｂ国知识产权法保护的专利，当该产品进口到Ｂ国时，无疑会对Ｂ国的专利权人造成损害（由于Ｔｒｉｐｓ只赋予专利权以进口权，因此在此仅涉及专利权，但以下的论述无疑也适用于其他知识产权），因而Ｂ国的专利权被赋予进口权以控制该种产品的进口活动。一般而言，权利意味着行为自由，也就是可为或不为以及制止别人为或不为的自由，然而此处的“进口权”，虽是一种权利却并不具备权利应当具有的完全的“行”的功能，也就是只有在符合一定条件的情况下，才能行使“行”的权能，因为，物权和知识产权作为两种绝对权、支配权，可以并行不悖地存在于同一产品上，只有权利人同时享有这两种权利时，才能顺利地完成进口行为，这也正是各国专利法以及Ｔｒｉｐｓ第28条大都以“禁”的方式表述进口权的根本原因。同时，还有一个重要原因，这就是“Ｔｒｉｐｓ在第31条最后一款中提及的基本专利（第一专利）与从属专利（第二专利）的情况。第二专利的权利人有权禁止他人使用自己的发明，也有权转让自己的发明。但如果他想自己实施自己的发明，则要先取得第一专利的权利人的许可”。〔8〕这种情况在著作权领域同样存在，“例如，翻译作品的作者（即译者）虽有权禁止他人复制自己的译本，但如果他想许可第三者将他的译本再转译，则必须再经原作者许可。”〔9〕(作者：未知，来源：网络转载)