论平行进口中的知识产权问题(2)

　　进一步说，上述平行进口（即进口之平行）之平行，表面上看，似乎是进货渠道的平行，但究其根本原因，乃是由于知识产权的平行，如果剔除两个平行的进口渠道进口的商品中所包含的知识产权（实际上这是不可能会发生的），平行进口根本不会发生。由此，我们可以将平行进口定义为：含有知识产品的有形动产在两个以上的通过知识产权法保护此种知识产品的国家间的进出口的客观行为。平行进口作为一种事实，既与有关权利人的愿意或不愿意的态度无关，又与有关国家的法律肯定或否定的立场无关（见图2）。可见，平行进口的根本原因在于知识产权之平行。
　　图1所表示的是进货渠道平行的平行进口（其中，进货渠道不仅包括从Ａ国向Ｂ国的出口，也包括合法企业在Ｂ国的合法生产）。图2表示的是知识产权平行的平行进口，两图中的知识产权Ⅰ和知识产权Ⅱ的客体（即知识产品）必须是相同的。
　　2.权利用尽与两国知识产权同属一人
　　有一种观点认为，在平行进口中，出口国和进口国的知识产权权利人应是一个人，即知识产权Ⅰ和知识产权Ⅱ应属一个人所有，即主体同一，并以商标权产品平行进口为例作了生动的说明“……若合法商家合法销售的商品所使用的商标与灰色商品所使用的商标的商标权人分别在两个不同的国家或地区，彼此不存在许可和被许可的关系，由商标权的地域性特征所决定，‘灰色商品’的进口必然对进口国商标权人构成侵权，这实际上就是一般商标法均规定的商标侵权行为。”〔6〕笔者以为，该观点将“彼此之间是否存在许可与被许可的关系”（也就是两国的知识产权是否同属一人）作为区分平行进口和一般侵权的分界点，混同了Ａ国的知识产权Ⅰ和Ｂ国的知识产权Ⅱ（见图2），这和人们在知识产权权利穷竭的普遍性和地域性问题上所犯的错误如出一辙。
　　知识产权的权利穷竭又叫权利用尽，是指经知识产权人将受其知识产权控制的产品首次投放市场以后（或由知识产权人亲自投放），权利人即丧失了对这些产品的控制权，其权利被认为用尽。在权利穷竭中，穷竭的是知识产权产品的首次销售权，而非知识产权中的任何其它权能。权利穷竭对于知识产权产品的自由流通意义重大，它作为知识产权法努力协调个人利益和社会利益冲突的一项基本原则，而为各国知识产权的理论和实践普遍接受。权利穷竭的普遍性又叫权利的国际用尽，是指权利穷竭的效力遍及全世界，即知识产权产品在权利人的控制下首次销售之后，无论何人在何处使用或销售该产品，都无须取得权利人的许可，也不侵犯知识产权。权利穷竭的地域性，又叫权利的国内用尽，是指权利穷竭的效力仅及于权利赖以产生和存在的准据法律的效力范围内，即权利在一国的穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭。在其它国家仍旧处于“未曾行使”的状态。
　　谈及权利用尽，必以权利存在为前提，无权利也就无所谓用尽；国际用尽必以知识产权的在国际社会的普遍存在为前提。事实上，国际性的知识产权是不存在的，所有有关知识产权的国际公约也只是要求各国以国内法来保护外国的知识产权。因此，作为法律术语，权利国际用尽是一种不恰当的提法。实际上，禁止或允许平行进口，取决于Ｂ国的法律所拟制的知识产权Ⅱ有何种程度的专有性，并非由于知识产权Ⅰ的国际用尽。
　　知识产权Ⅰ和知识产权Ⅱ，在所有人是同一人的场合，在两个方面有联系：一是主体的同一性，二是客体的同一性。笔者以为，无论是主体的同一性还是客体的同一性，仅是一种事实，并无法律上的意义。从民事主体资格的角度看，人（含法人）之所以成为民事法律上的人完全基于各国法律的规定，也就是说，Ａ国知识产权Ⅰ的所有人与Ｂ国知识产权Ⅱ的所有人虽然从生物学的角度看是同一人，但从法律的角度看，却是两种互不关联法律制度背景下的两个法律关系的参与者；从知识产权法的角度看，各国立法之所以赋予知识产品的创造者一定期间的独占专有权，其根本目的在于激励人们创造出更多更好的知识产品，从而造福于社会大众，促进社会的进步。而知识产权法对知识产权人是否给予保护，给予何种保护，完全取决于知识产品的类型和创造性程度的高低，而一般不会对知识产权人的身份予以考虑。外国人之所以在内国受到知识产权法的保护，其中一个很重要的原因就是能吸引更多的外国的知识产品在内国实施，从而造福于内国民众。可见，主体的同一性仅仅意味着知识产权Ⅰ的所有人和知识产权Ⅱ的所有人之间仅存在着一种并无法律意义的事实联系，知识产权Ⅰ的所有人是根据Ａ国法律形成的权利义务关系的主体，与Ｂ国的知识产权Ⅱ无关；知识产权Ⅱ的所有人是根据Ｂ国法律形成的权利义务关系的主体，与Ａ国的知识产权Ⅰ无关。(作者：未知，来源：网络转载)