商业秘密善意取得比较研究——兼与动产善意取得制度比较(3)

　　持这种态度的国家对善意第三人的保护比较彻底，法律允许第三人使用其善意取得的商业秘密，故称为“许可说”。这类国家包括英国、爱尔兰、荷兰和巴西等。[2]
　　（二）禁止说
　　持这种观点的国家对善意第三人采取比较严厉的态度，禁止第三人使用或披露善意取得的商业秘密，故称为“禁止说”。这类国家包括德国、斯洛伐克和南斯拉夫等。[2]
　　比较上述两种态度，“许可说”将法律的天平完全摆向了善意第三人一边，难免对商业秘密所有人的权利保护不周，“禁止说”则走向另一个极端，片面强调对商业秘密所有人的保护，未能兼顾善意第三人的利益，不利于维护交易安全和促进商业秘密的正常流转。因此，这两种态度均有失公允，不足取。下文重点介绍第三种观点。
　　（三）折衷说，又称为“附条件的禁止说”
　　持这种观点的国家对善意第三人使用、披露其所受让的商业秘密问题采取折衷主义，即有条件地禁止。这些国家包括美、日、加拿大和匈牙利等。具体做法上，上述各国又有所区别。
　　其一，是通知说，以美国为代表。《美国1939年侵权法重述》第758条以“善意取得商业秘密”为题，规定“没有注意到”获知商业秘密是由于他人的违法行为造成的，或“因错误获知该商业秘密，并没有注意到秘密性和错误”的行为人为善意取得商业秘密的人，即所谓“善意第三人”。对于善意第三人的责任，按照接到权利人通知的时间为界限，分为两种情况处理：一是接到通知前，善意第三人对披露或使用不负法律责任；二是接到通知后，“对接到通知后的披露或使用，对他人承担法律责任，除非在此之前其善意地支付了商业秘密的对价，或已相当地改变了其状态，致使承担法律责任失去公平。”由于在接到通知前后，第三人的主观心态发生了根本的变化，即由善意变为恶意，故法律以此为分界线，分别规定和处理。在第三人由善意变为恶意前有权使用或披露商业秘密。在变为恶意后，法律的规定也体现了原则性和灵活性的结合，即，如果在此之前第三人已善意地支付对价或已改变状态（如已投入了大量资金准备利用该商业秘密组织生产），则可继续使用或披露，反之，则不能。美国法在处理商业秘密善意取得的问题上，采取了一种平衡商业秘密所有人和善意第三人（代表着交易安全）之间利益的合理方式。加拿大的做法与美国大致相同。
　　其二，是保护交易说。此说以日本为代表。其《反不正当竞争法》将“因交易取得商业秘密的人（以其不知且非因重大过失不知商业秘密是不正当披露、或者该商业秘密已经存在不正当获取行为或不正当披露行为为限）在其因交易取得的范围内，使用该商业秘密的行为和披露商业秘密的行为”作为适用不正当竞争的除外。日本法强调交易保护，如果善意第三人的商业秘密是通过正当交易得来的，则可以使用或披露。而且在确定第三人之“善意”的时间标准上，日本采用了“即时性”原则，也就是说，按照日本法律，善意第三人只须在取得商业秘密时为善意即可，在使用中是否为善意则在非所问，即使他以后获悉了其前手（第二人）的权利瑕疵，也不影响其善意的成立。
　　其三，是赎买说。以匈牙利为代表。根据该国反不正当竞争法和民法典物权编的规定，第三人可以使用或披露其善意取得的商业秘密，但商业秘密所有人可以在法定期限内将其赎买回来。很显然，匈牙利在商业秘密善意取得问题上准用了物权法中的善意取得制度。
　　综上所述，不管是“通知说”、“保护交易说”，还是“赎买说”都力图在保护商业秘密所有人利益和维护交易安全之间寻找一个合理的平衡点，这些国家在处理商业秘密善意取得问题上所体现的法律价值观和法律原则，值得我们借鉴。但相比较而言，“保护交易说”所持的“即时善意”标准还是有偏袒善意第三人之嫌；而“赎买说”不问具体情形，不管善意第三人在获取商业秘密时是否支付了合适的对价，都规定商业秘密的权利人要想收回自己的商业秘密就必须支付赎金，这极有可能使第三人获得不当得利。最为合理且具备可操作性的还是美国的所谓“通知说”，它在第三人的“善意”上采用了持续性标准，即要求第三人不但在取得商业秘密时而且在随后的使用或披露该商业秘密时都必须是善意的，这样才能主张“善意抗辩”。在第三人接到通知或通过其他方式变为“恶意”后，法律又区别是否支付了对价或是否已改变状态来分别规定。很好地兼顾了各方利益，不失为先进的立法例。(作者：彭学龙，来源：（本文原载《法学论丛》2001年第)