中美商业秘密保护之比较研究(2)

　　二、商业秘密构成要件之比较
　　在美国对于什么是商业秘密，目前为止尚无一个被普遍接受的定义。《侵权行为法第一次重述》中将商业秘密表述为：“指商业活动中使用的各种配方、图案、设计和资料索引。商业秘密所有人与不知道或不使用它的竞争对手相比，处于更有利的地位，它可以是某一化学配方，一道制造、处理、贮存材料的程序，一部机器或其他设计的图形，或客户名单。它不同于商业领域里其他的秘密情报……它不是商业活动中单一的与别的事情没有联系的简单的情报”。《统一商业秘密法》将商业秘密定义为：“特定信息包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息１是由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且不采用不正当手段不能获得，因此具有实际或潜在的独立经济价值；２是在特定情势下已尽合理保密努力的对象”。《美国法律重述第三版·反不正当竞争法》则将商业秘密概括为：“指任何可用于工商经营的信息，其有足够的价值和秘密性，使相对于他人产生现实或潜在的经济优势。”
　　在美国商业秘密法中，尽管对商业秘密的表述有所不同，但在商业秘密的构成要件上是一致的。商业秘密应当具备三个构成要件，即秘密性、价值性和保密性。所谓秘密性，是指除商业秘密持有者外，尚未被其他人掌握，如果一个商业秘密可以通过反向工程的方式很容易被发现，那就不能认定为商业秘密，但如果该秘密只有通过长时间的分析才能发现，则应认定是商业秘密，因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势。在美国的判例中，对价值性的判断并不要求商业秘密是否已经在实际中被成功付诸实施，而主要看是否存在着该商业秘密成功付诸实施的可能性，以及实施该商业秘密是否会产生直接有害作用。对合理的保密措施，美国普通法的判例原则认为，在市场上出售含有商业秘密的产品的多种行为，都可能导致商业秘密失去保密性。美国认为合理的保护措施应包括：１已接近商业秘密的人员限制在极少数；２利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于商业秘密的知识；３在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；４对所有涉及商业秘密的文件，都用表示秘密等级的符号一一标出；５要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；６要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同；７对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。１
　　在中国，对于什么是商业秘密争议不大，《反不正当竞争法》第十条第三款对商业秘密作出了明确的定义，即商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
　　在中国的立法中，商业秘密应当具备四个构成要件，即秘密性、价值性、实用性和保密性。秘密性是指有关的信息不为公众所知悉，即该信息不能从公开渠道直接获得，这里的秘密性只是相对的，而并没有绝对性要求；国家工商行政管理总局在其颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第２条第３款中将价值性与实用性诠释为：“是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或者竞争优势”；保密性的要求在《反不正当竞争法》中被表述为：“经权利人采取保密措施”；在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中表述为：“订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”
　　由此可以看出，中美两国由于对商业秘密的定义存在差异，因此商业秘密的构成要件也有所不同，主要表现为中国的商业秘密的构成，必须是相关的技术信息和经营信息具有实用性，而这一点在美国并不是一个必备要件。美国商业秘密指的信息不仅包括积极信息如配方、工艺流程、客户名单等，而且包括消极信息如失败的试验记录。按照前述国家工商局规章的解释，实用性是指该信息具有确定的可应用性。这一定义实质上将商业秘密的信息圈定在积极信息这一范畴，而排斥了消极信息如失败的试验记录等成为商业秘密的可能性。(作者：张德龙 沈 兵，来源：《电子知识产权》杂志)