海峡两岸商业秘密法律保护比较研究(6)

　　相比之下，我国海峡两岸商业秘密立法过粗的不足显而易见，因此，应当分别在《反不正当竞争法》和《营业秘密法》中增加关于商业秘密具体内容的法律规定，准确界定商业秘密的范围，以期更好、更充分地保护商业秘密。

　　（二）增加惩罚性赔偿的规定

　　总的来说，关于行为人实施侵犯商业秘密行为的民事责任问题，世界上普遍采用两种性质不同的赔偿制度，即补偿性赔偿制度和补偿性赔偿为主惩罚性赔偿为辅的两者结合的赔偿制度。在补偿性赔偿制度下，加害行为人的赔偿责任范围，只限于补偿受害者所受到的实际损失，而不能要求加害行为人承担侵权后果以外的责任。在惩罚赔偿制度下，法律除要求有过错的加害行为人赔偿受害方的实际损失，还要以对其导致损害发生的过错行为实施经济惩罚，判令过错加害人向受害方支付惩罚性赔偿金。我国台湾地区借鉴美国的立法经验，将损害赔偿分为惩罚性与补偿性两种，如果侵害人是基于故意，法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害额之三倍；这种惩罚性赔偿制度运用的积极作用在于，它大大加重了对过错加害人的经济制裁，从而使生产者、经营者慑于难以承受的经济压力而不敢在侵权方面轻举妄动，增强其在竞争中严格按市场标准进行商业活动的自觉性。补偿性损害赔偿不仅可依权利人所受损失或侵害人因非法行为所获利润为损失赔偿额，而且可依合理的特许权使用费或将侵害人以不法手段取得商业秘密的成本与其以合法手段取得同一结果之成本相比较的差额为赔偿额。

　　我国大陆《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的民事责任问题，只规定了加害人承担实际的赔偿责任，即采取了单一的补偿性赔偿金制度。这一规定，与我国台湾地区、国际上其他国家和地区关于侵犯商业秘密的赔偿制度相比较，对加害人的制裁力度失之过轻，容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润，铤而走险，即使偶尔引发赔偿诉讼，也因仅仅是赔偿实际损失，数额有限，对加害人的经济利润威胁不足，不能有效起到警示作用，以法律手段调整这种非法行为的效能受到很大限制。有鉴于此，我国大陆应当在侵犯商业秘密的民事责任中，吸取我国台湾地区与其他国家和地区的立法经验，增加惩罚性赔偿的法律规定，弥补单一补偿性赔偿金制度之不足，更有效地保护商业秘密。

　　（三）增加对商业秘密潜在侵占救济的规定

　　美国统一商业秘密法明确规定，对商业秘密“实际的或者潜在的侵占都可以予以禁止”。而早在统一商业秘密法作出上述规定之前，美国法院就创立了不可避免披露原则阻止对商业秘密的潜在侵占行为，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。[1]美国著名律师海里根先生甚至认为，“不可避免披露原则”与商业秘密法同时产生。[10]目前，在我国市场经济条件下，人才流动的频率越来越高，人才流动与商业秘密流失虽没有必然的因果关系。因为相当一部分人才的流动，并不涉及商业秘密的泄露。但人才流动中的一小部分与商业秘密的流失有一定的联系。而要解决这一小部分人才流动与商业秘密保护之间的矛盾，方法之一就是增加竞业禁止，尤其是必须增加对商业秘密潜在侵占救济的法律规定。

　　在现实生活中，业主与雇员签订有效的竞业禁止协议，或者在具体证据证明前雇员实际披露或使用了企业商业秘密的情况下对其提起侵占商业秘密之诉，固然是业主自我保护的重要方法。但往往不幸的是，在不少情况下，业主还未来得及获得实际侵占的证据，其商业秘密就已经丧失，“一旦丧失就永远丧失”，这是商业秘密法上铁定的公理。[1]在实践中，要取得实际侵占商业秘密的证据非常困难，前雇员往往否认其实施任何不当行为，因此权利人不得不求助于寻找间接证据构筑证据链，而间接证据的获得也十分困难。因此，只有发布禁令禁止“潜在的”侵占行为，商业秘密才能得到有效的保护。 (作者：未知，来源：网络转载)