商业秘密保护专家孙佳恩谈《商业秘密保护规定》修改建议(4)

　　针对第二十五条第二款“侵犯商业秘密行为涉及计算机技术的，应当扣押相关计算机服务器、主机、硬盘等存储设备，并及时通过复制、镜像、摄像、截屏、数据恢复等方式固定证据”。在行政执法实践中，市场监督管理部门需要扣押电子数据、电子文档。

　　建议修改第二十五条第一款为：“经权利人申请并提供初步证据，市场监督管理部门可将在执法调查过程中查获的可能被认定为商业秘密侵权的证据进行查封和扣押，包括但不限于侵权物品和设备、合同、协议、往来邮件、聊天记录、存储介质、文书、凭证、表单、账册、内部发文及会议纪要、相关资料、快递、物流等。案件移送至司法机关的，应将有关证据一并移送”。

　　建议修改第二十五条第二款为：“侵犯商业秘密行为涉及电脑、计算机数据库的，应当扣押相关电脑显示器、服务器、硬盘、U盘、存储介质、电子数据、电子文档、计算机数据库涉嫌侵权数据等，并现场通过复制、镜像、截屏、拍照、摄像、数据恢复等取证方式固定证据”。

　　建议新增加第二十五条第三款：市场监督管理部门认为有必要的，委托公证处进行公证。

　　九、违法所得的计算，要考虑已经缴纳的税费。

　　针对第三十四条第一款“《反不正当竞争法》第二十一条所称违法所得是指，以侵权人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除侵权人直接用于经营活动的适当的合理支出”。为了提高侵权人违法犯罪成本，严厉打击侵犯商业秘密违法犯罪行为，需要通过规章规定进行规制，不能扣除侵权人直接用于经营活动的房租费用、物业费用、员工薪酬、销售提成、运营费用、差旅费用、律师费用、应诉费用、公关费用、就餐费用等费用。因此，建议修改为：“《反不正当竞争法》第二十一条所称违法所得是指以侵权人违法生产、销售商品的进销差价扣除已经缴纳的税费来计算，侵权人提供服务所获得的全部收入，可以扣除已经缴纳的税费。不得扣除用于经营活动的房租费用、物业费用、员工薪酬、销售提成、运营费用、差旅费用、律师费用、应诉费用、公关费用、就餐费用等相关费用”。

　　针对第三十四条第二款“市场监督管理部门可以综合参考商业秘密侵权人的会计账簿、生产记录、销售记录、转让协议等资料，计算违法所得的数额”。在行政执法实践中，市场监督管理部门计算侵权人违法所得的证据，还包括发票、凭证、汇款记录、信息记录、聊天记录、微信信息、电子数据、电子文档等。因此，建议修改为：“市场监督管理部门可以综合考虑商业秘密侵权人的发票、凭证、会计帐册、汇款记录、生产记录、销售记录、聊天记录、微信信息、转让协议、电子数据、电子文档等证据，计算违法所得的数额；权利人、证人能够提供本款相关证据的，从其规定”。

　　十、解决盗窃商业秘密如何定案的新型问题。

　　在科技创新、竞争激烈的当今，技术图纸、配方、工艺、流程、诀窍、研发成果、核心数据、涉密数据、客户名单、合同协议、履约资料、涉密文档等技术信息、经营信息被盗现象频繁发生，企业深受其苦，无计可施，商业秘密被盗窃，商业秘密权利人无法通过企业所在地的市场监督管理部门进行管辖、核查、立案、查封、扣押、取证、查处，盗窃企业商业秘密比盗窃公私财物所造成的后果更加严重。因此，建议新增加一条“盗窃商业秘密的，移送商业秘密权利人所在地的公安部门立案侦查，依法追究刑事责任”。

　　盗窃商业秘密属于新形势下的一种盗窃企业无形资产的新型犯罪行为，将盗窃商业秘密等同于盗窃公私财物，由被盗窃商业秘密的权利人所在地的公安部门管辖，通过公安部门委托评估机构评估后，盗窃商业秘密的价值在1000元人民币以上的，根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条进行认定，从而严厉打击盗窃商业秘密的犯罪行为。(作者：未知，来源：未知)