“玉浮梁”商标之争，权利人终审获胜(2)

二审判决构成侵权

一审判决后，卫尔康安公司不服，上诉至陕西高院。

卫尔康安公司诉称，西安饮食公司在稠酒产品上单独和突出使用“玉浮梁”“玉浮粱”商标，且两公司同在市场销售“玉浮梁”酒产品，双方品牌相同，区域重叠，相关公众一致，势必会引起市场混淆、误认。西安饮食公司明知其拥有“玉浮梁”在先商标专用权仍旧持续使用的行为，构成恶意商标侵权行为。“西安饭庄”字样的标识不能证明“玉浮梁”具有一定社会影响力。此外，西安饮食公司和大业公司对“玉浮梁”商标的使用远远超出了“原使用范围”，不具有在先使用抗辩权，故共同侵犯其注册商标专用权，应共同承担赔偿责任。

西安饮食公司辩称，其使用“玉浮梁”商标的时间早于卫尔康安公司的商标注册申请日，故对该商标享有在先使用权，且有权在原使用范围内继续使用；其生产、销售的“玉浮梁”稠酒外包装上显著标明“西安饭庄”字样，不会造成相关公众的混淆、误认，不构成对卫尔康安公司注册商标专用权的侵犯。大业公司辩称，其在生产稠酒方面得到了西安饮食公司的授权，不构成侵权。

陕西高院经审理认为，西安饮食公司的稠酒在本地具有一定的影响力，但需要注意的是，该影响力的取得很大程度上是来自于“西安饭庄”这一注册商标，并非来自于西安饮食公司对于“玉浮梁”商标的使用。西安饭庄销售的稠酒的知名度、影响力与“玉浮梁”商标的知名度、影响力不是同一个范畴，应当区别分析。在先使用的抗辩，需要在先使用人已经在在先使用的商标上积累了有一定影响的商誉，该案中，西安饮食公司需要证明其在卫尔康安公司申请日前已经在使用的“玉浮梁”商标上取得了一定影响，但西安饮食公司未能对此进行充分举证证明。此外，西安饭庄同时销售了使用“玉浮梁”和“玉浮粱”商标的稠酒和未使用涉案商标的稠酒，并无证据证明涉案商标的使用对西安饮食公司不同稠酒产品销量的大小具有影响。据此，陕西高院判令西安饮食公司、大业公司停止侵犯卫尔康安公司商标专用权的行为，并赔偿卫尔康安公司经济损失及合理开支30万余元。

如何认定在先使用(作者：未知，来源：未知)