网络服务提供行为侵犯著作权刑事责任探析(3)

　　首先，网络服务提供商的不作为具有比网络用户的上传行为更为严重的社会危害性。一方面，网络服务提供商的不作为具有社会危害性的叠加、聚拢和倍增效应。前文已经述及，由于实践中大多数网络用户都是分散的个体，就单个的网络用户而言，他们实施上传行为的社危害性可能是微不足道的，大都无法达到侵犯著作权犯罪的程度。但借助网络服务提供商提供的平台，成千上万的知识产权侵权违法行为将聚集在同一个网络平台之上。大量侵权作品聚集所产生的“规模效应”，无论是对知识产权人合法权益的侵害，还是对互联网络公共秩序的破坏，都是巨大的。“某一个小网站可能只会存在数量极小的侵犯著作权的侵权复制品，但搜索引擎的链接行为，却使得全球范围内的侵权复制品得以通过链接行为加以集中体现，此时，单个侵权复制品的存储网站根本无法被认定为‘侵权著作权罪’，而搜索引擎链接行为的巨大社会危害性却是独立的、直观的，如果将搜索引擎网站按照“共犯”定性，依赖于“正犯”的定罪来追究刑事责任，等同于放纵了所有的此类犯罪行为。“[6]另一方面，网络服务提供商的帮助行为具有职业性、持续性和不特定性。”在现实空间中，无论是片面共犯还是帮助犯，共犯与正犯之间是‘一对一’的关系，帮助行为对正犯行为只具有‘加速’作用，但现实空间中的帮助犯不可能加剧正犯的社会危害性，自身的社会危害性程度也不可能超越正犯行为。在网络世界中，这一切都发生了改变。“[7]网络服务提供商与网络用户之间是”一对多“的关系，其面向的是大量不特定的网络用户，其对网络用户提供的是职业化、持续的技术帮助。这也改变了网络服务提供商在侵权作品传播中的地位，其并不是处于从属于网络用户的地位，而是处于信息网络传播的核心，发挥着主导作用，网络服务提供商不作为的社会危害性也随之增强。

　　其次，网络服务提供商的不作为与直接上传侵权作品的作为在刑法评价意义上具有等价性。网络服务提供商虽然没有直接实施作品上传行为，但其完全具备侵犯著作权罪的实行行为性，即网络服务提供商利用网络用户的上传行为实现了自己的犯罪目的，这种行为与自己亲自上传相比没有任何区别。第一，网络服务提供商对网络用户上传的侵权作品具有支配性。在网络用户不自行删除的情况下，网络上的侵权作品完全处于网络服务提供商的支配之下。网络服务提供商在知道侵权作品的情况下，可以决定侵权作品传播的危害后果是否继续发生，进而影响犯罪行为的进程。第二，网络服务提供商具有独立的利用网络用户所上传侵权作品的犯罪故意。不管网络用户的上传行为构成侵权，还是构成犯罪，网络服务提供商怠于采取措施的动机都是为了利用网络用户上传的侵权作品为其自身服务，其主观故意表现在明知自己利用他人侵权作品的不作为会发生或扩大危害社会的结果，而希望或放任该危害结果的发生或扩大。第三，网络服务提供商的服务提供行为与危害后果之间具有因果关系。在明知存在侵权作品的情况下，网络服务提供商本负有采取合理措施的作为义务而没有实施，促成或扩大了侵权作品传播的范围，这种不作为与危害结果之间即具有因果关系。在此种意义上，不作为也可以构成侵犯著作权犯罪中的“复制发行”行为。

　　三、网络服务提供行为侵犯著作权的刑法规制路径根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第十一条第三款的规定，通过信息网络向公众传播他人作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，情节严重的，构成侵犯著作权罪。笔者认为，网络服务提供行为与作品上传行为，本质上都属于通过信息网络传播作品的行为，可以视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为。(作者：凌宗亮，来源：优智博知识产权)