从“专利间接侵权”谈“回避设计”之新方向(3)

　　四、回避“间接侵权”的常用方法

　　知识产权间接侵权的确认，本质上是一个从客观反推主观的过程，即通过涉嫌侵权方实际的行为，判断其是否有实施侵权行为的主观故意。一般来说，“教唆行为”的判断相对容易一些，因为这些行为往往会有较为明确的书面载体将这种主观故意予以固定，例如产品说明书、宣传资料、培训手册等；而“帮助行为”的判断则不那么明朗，事实上，这往往是权利人在无法将涉嫌侵权方归类到“教唆行为”时不得不采用的思路，而业界的争议也通常聚焦于此。

　　对于打算进行“回避设计”的企业来说，为了尽可能避免“间接侵权”，首先应当确保没有“教唆行为”，这里需要企业结合竞争对手的专利，对产品说明书等书面资料进行内容审核，尽可能只保留通用的介绍，尤其不要过多提及产品的“扩展功能”与“预留功能”。

　　而对于“帮助行为”的回避，笔者认为应当聚焦在以下两类产品上：

　　1、拥有“多功能组件”的产品

　　例如，A公司生产的某产品的控制组件有X、Y两种功能，竞争对手的专利只记载了X功能，A公司的产品为了回避，只用到Y功能。此时企业最好将X功能对应的模块移除，如果确实无法物理移除（例如控制组件是统一外购的线路板），则应当在产品上进行适当的标示，比如在X功能的端口附近标注禁止接线的字样等，尽到合理的注意义务与提醒义务，必要时应当向供应商与客户发送公函并公证，告知其中的专利风险，以彻底排除主观上产生过错的可能性。

　　2、曾经以“删除技术特征”的方式做过回避设计的产品在1871年美国的Wallace.v.Holmes案中，原告拥有一项灯罩专利，包括燃烧器和灯罩，燃烧器是核心组件，而被告仅仅出售燃烧器，并辩称删除了一个技术特征后并不侵权，但最终未得到法院的支持，该案例可以说是最早的专利间接侵权案，但仍然有重要的现实意义。现在很多企业认为，变更技术特征尚有“等同侵权”之风险，而删除一个技术特征，就会彻底杜绝侵权风险，因此企业往往通过删除一些无关痛痒的技术特征，以求绕开竞争对手的专利。事实上，对于实施技术方案必须具备的通用技术特征，即使在涉嫌侵权产品中被删除，这一客观行为仍然会被推定为主观上有实施侵权行为之过错。所以企业有必要着重对这些删除了技术特征的产品进行重新排查，才有可能排除间接侵权的风险。

　　综上，针对“间接侵权”进行回避设计的宗旨是“瓜田不纳履，李下不整冠”，在客观上做到知己知彼，面对专利障碍绕道而行；再通过一系列的“刻意”的绕道行为，做到主观上无过错可循。

　　五、小结

　　知识产权的江湖向来是道高一尺，魔高一丈。“回避设计”尽管曾经背负“山寨”之恶名，但必须承认在很多情况下，这是企业最为廉价也最为有效的防御手段，有时廉价到仅仅是多改一段程序、多接一根电线，“不战而屈人之兵，善之善者也”。而随着互联网时代新的技术不断诞生，权利人又多了“间接侵权”这一进攻方向，这对于竞争对手的回避设计水平无疑又提出了新的要求。可以预见的是，各行各业越来越细的专业化分工必然将导致间接侵权案件数量的增加，针对间接侵权的“回避设计技巧”一定也会进一步充实知识产权理论体系，为我国知识产权间接侵权的正式立法奠定良好的基础。