从“专利间接侵权”谈“回避设计”之新方向(2)

　　三、“间接侵权”--新的“回避对象”

　　技术的飞速发展，往往会在一夜之间诞生很多新事物，让法律措手不及。眼下，无论是全民热议的“快播”案，还是影响力波及整个互联网视频行业的“聚合盗链”系列案件，都涉及到了新技术背景下，何为“间接行为”的讨论。具体到知识产权侵权领域，虽然权利人的举证责任仍然很重，但“间接侵权”认定的分界线已经在缓慢地向涉嫌侵权的一方靠近，也即逐步倾向于保护权利人的利益。以美国为例，该标准从1984年的SONY案确定的“实质性非侵权用途”，到2001年Napster案的“帮助侵权”，再到2005年Grokster案确定的“积极诱导”，几经变更，总体已经略倾向于权利人。大势的改变必然影响到知识产权的每一个分支，对于专利领域来说，仅仅“删除或变更一个技术特征”已经不能满足“回避设计”的新要求了，如何回避“间接侵权”成了企业应当重点考虑的新方向之一。

　　笔者曾在一家知名的美资电动工具生产商A公司从事产品研发工作，A公司开发的便携式直流手枪钻、螺丝批等工具在全球范围内都占据了较高的市场份额。这一类工具有一个共同点，就是开关上方设有一小型LED，当按动开关开始工作时，LED就会发出白色亮光，为使用者在夜间工作提供了便利。但对比某日本竞争对手B公司的同类产品，B公司的工具在开关松开后，LED立即熄灭，而A公司工具的LED在开关松开后约10秒钟才会熄灭，这导致了A公司产品的耗电速度相较于同类产品，明显加快。事实上，A公司原本也打算将LED设计成“松开即熄”的方式，但经过检索发现B公司早在数年前就已经将这一技术方案在全球进行了专利布局，因此只能采用现在的“延时熄灭”的技术方案。对此，A公司在对外宣传时称，这一技术方案实际是优于B公司的：以螺丝批为例，使用者在打螺丝时都会不断调整角度、力度，需要反复进行“按下-松开开关”的操作，每次间隔在5秒左右，如果松开开关时LED立刻熄灭，在黑暗环境中会频繁出现“一亮一暗”的情况，会给使用者的眼睛造成伤害，也不利于使用者在间隔的几秒钟内对当前螺丝的状态进行观察判断；而采用“延时熄灭”的技术方案，在打螺丝的全过程中都会持续有光照，既保护了使用者的眼睛，也提高了工作效率。

　　笔者认为，站在避开“等同侵权”的角度，A公司的回避设计与相应的解释有一定的道理。

　　但是，如果考虑到A公司今后的发展，回避设计的任务还远没有完成：对于直流电动工具来说，LED的亮与灭仅仅取决于输入工具控制元件内的程序，只要有现成的程序与设备接口，输入一个新的程序只需十几秒钟。可以预见的是，随着制造业向智能化发展，由电动工具生产商提供包含了多个不同程序的“程序包”让用户随时选择、替换，使用户享受到DIY的乐趣，是这一行业的大势所趋，而一旦A公司提供的“程序包”中有“松开即熄”的控制程序，就会涉嫌构成“帮助侵权”，哪怕该程序包仅仅是放在A公司的网站上供下载；而且，这种情况与“未完工设备”一案不同，“松开即熄”的控制程序属于“专门用于实施涉案专利的部件”，除此之外别无它用，被认定为间接侵权的可能性明显要高了许多。此外，产品的说明书也是间接侵权的“重灾区”，一旦说明书记载了任何可能导致间接侵权的技术方案，“教唆侵权”几乎是板上钉钉，这也是很多企业忽视的一个盲区。

　　综上，企业在进行回避设计的时候，应当将“间接侵权”风险单独立项，进行排查与规避。