建设工程施工合同效力的裁判标准(3)

　　（二）有资质的劳务分包合同属于有效合同

　　最高人民法院司法解释第7条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务分包不同于转包和分包。转包是将全部建设工程转由第三人完成，转包人即承包人退出承包合同，对受让人的履行行为不承担责任;分包是将建设工程的某一部分项目有条件的交由第三人承接，分包人与总承包人共同就建设工程的施工对发包人负责;而劳务分包是将建设工程中的劳务部分交由第三人完成，劳务分包承包人就劳务分包作业向劳务分包的发包人负责，并共同向总承包人和建设单位承担连带责任。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》(2001年3月8日)的规定，劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、饭金以及架线等13种作业。具备相应资质等级的承包人可以承接施工总承包企业或专业承包企业的劳务作业，对此在实践操作中应注意和劳务合同、劳动合同以及非法转包合同加以区分。

　　（三）肢解发包合同不一律作无效处理

　　所谓肢解发包合同是指将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。如前所述，《合同法》的第272条和《建筑法》的第 24条都明文禁止肢解发包行为，并认定为无效。但是，因为考虑到为了适应建筑业市场的发展，建设部正在对《建筑法》进行修订，草案中已经就建筑法的适用范围作了进一步调整，从而将诸如铁道建设等历来采用各专业施工部门分工联合方式施工的新兴建筑专业纳人调整对象;而这种专业分工不断细化、大规模联合施工的模式亦属于今后的建筑市场发展方向，如片面强调禁止肢解分包可能影响该先进施工方式的推广，故而最高人民法院的相关司法解释没有简单重复合同法的上述规定，反映出司法实务对立法倾向性的规整和调整作用，值得我们司法机关在实践中加以谨慎甄别运用。当然，对于目前仍存在的单纯肢解分包、影响工程质量的违法行为，仍可按合同法的相关规定认定其属于无效。

　　三、特殊条款效力予以特别认定的施工合同

　　这主要指实践中大量出现的垫资施工合同，主要表现为“阴阳合同”。所谓垫资是指承包方在建设工程合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，等工程完成一定进度或完工后，由发包方再支付垫付的工程款。以往，该类合同或约定一般被认为是不正当竞争手段或属于企业之间的非法拆借资金、违反国家金融规定的违法行为而予以认定无效，实践中还出现司法机关单独制作裁定书对垫资及利息进行收缴的做法。而1996年原国家计划委员会、建设部和财政部也联合颁布了《关于禁止在工程建设中带资承包的通知》的“禁行令”。但实践中由于建筑市场的竞争激烈与高额回报，承包施工方带资施工的现象屡禁不止，反而愈演愈烈，最常见的就是双方出于规避目的除按招标文件订立“阳”合同之外，私下还签订一份主要就合同价款另行协商、包括垫资条款的“阴”合同现象。对此，应当看到，垫资现象和工程款拖欠并无必然因果关系，后者主要是出于企业管理制度和建设资金监管机制的不完善而导致;相反，垫资施工却是国际建筑市场通行的惯例做法，应被视为在我国建设项目结束了长期的由国家全额投资的计划体制之后，率先由市场主体自发形成的与国际惯例接轨的市场行为，应予肯定支持。对当事人就垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持(但约定利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外);对当事人就垫资问题没有约定而实际存在垫资事实的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，应不予支持。鉴于垫资合同中存在由施工单位承担本应由建设方承担的还贷风险及市场风险，还极易引发劳务费、材料款、银行借款和工程质量等诸多纠纷，司法实践中要注重案件处理的及时性，并在审理中做好相关保全工作。