江苏高院：确认劳动关系争议的观点和原则(4)

　　那么，对于因为我们没有做出确认为劳动关系的判决，工伤部门就不认定为工伤，劳动者的利益可能就得不到保障，这个矛盾该怎么解决呢?对这个问题，我们也和行政庭协商过，我们的意见和行政庭还比较一致的，《劳动合同法》和《工伤保险条例》已经将非法用工情形下，非法用工单位招用的劳动者纳入了其保护范围之内，对于劳动者在工作过程中遭受的事故伤害，要由非法用工单位按照不低于《工伤保险条例》所规定的工伤待遇，给予劳动者赔偿，包工头和不具有用工资格的建筑单位招用农民工，其实就是一个非法用工，由包工头承担赔偿责任，包工关前手的转发包单位在转发包过程中存在过错的，承担连带赔偿责任。

　　对于非法用工情形下劳动者的工伤认定问题，工伤认定申请书。行政庭在2005年的纪要里规定：非法用工单位受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不能作为工伤认定的对象，但是劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四、十五、十六规定的因工伤亡的情形，做出事故伤害认定。也就是说，其实只是名称上做了一个变动，虽然不认定为工伤，但认定为事故伤害，而且劳动行政部门应依职权做出事故伤害认定，而不应当推卸责任，非要确认劳动关系后，再做工伤认定。上面提到的案例中，我们虽然判决不成立事实劳动关系，工伤部门也应当做出事故伤害认定，姜某可以根据事故伤害认定申请伤残等级评定，评定完后，再起诉要求甲公司、徐某、陈某连带承担不低于工伤待遇的赔偿，甲公司、徐某、陈某承担完连带责任后，再根据转发包过程中，各自过错责任的大小，划分最终承担的责任份额。

　　但是，建筑行业对劳动关系的认定还要注意另外一种情形，如果具有用工资质的发包方将工程发包给自己的内部职工，或两者为内部承包的关系，包工头又以发包方的名义招用农民工，并且农民工有理由相信自己是被发包方所聘用，而不是被包工头所聘用的话，那么这个招用行为应视为具有用工资质的发包方的招用行为，劳动者自用工之日起与发包方建立劳动关系，发包方需承担劳动法上用人单位的责任。