江苏高院：确认劳动关系争议的观点和原则(2)

　　（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，与其他劳动者存在分工合作，而不是从事独立的业务或经营活动；

　　（4）劳动者必须自身完成劳务，无权将工作分包给他人完成或由他人代替完成；

　　（5）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；

　　（6）劳动者在用人单位指定的工作时间、场所工作，并受用人单位决定或受其控制；

　　（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

　　（8）劳动者的工作性质是日常的，而不是临时的或是应急的。

　　当然，由于劳动关系本身的特殊性和复杂性，认定当事人之间是否存在劳动关系，上述标准并非绝对，还需要结合具体情况加以分析。

　　特殊情形下劳动关系的认定：

　　1、如何理解已达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位之间是仍为劳动关系?

　　司法解释三规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。也就是说，虽然达到退休年龄了，但是如果没能享受到社会养老保险待遇的话，与用人单位之间仍然是劳动关系。这一规定改变了我们以前认为，只要是达到退休年龄就认为劳动者与用人单位间是雇佣关系的观点。我们以前还曾经在2009年的8号文第三条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。

　　以前我们认为已达退休年龄的人员与用人单位之间是劳务关系的原因，是因为《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而《劳动合同法》第四十四条第(二)项规定，劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止。这两条规定其实是存在矛盾的。但王林清的观点是认定这两条实质上都是对双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性的规定。也就是说，根据《劳动合同法》的规定，劳动者开始享受养老保险待遇了，双方都可以选择终止劳动合同，又根据《劳动合同法实施条例》的规定，劳动者如果达到退休年龄了，即使还没能享受养老保险待遇，双方也可以选择终止劳动合同。但是两种情形下不同选择的后果是不一样的。在劳动者已享受养老保险待遇的情形下，其中一方选择终止劳动合同的，劳动合同终止；双方都选择不终止的，合同虽然继续履行，但性质发生了变化，因为劳动者已经享受养老保险待遇了，不需要再受劳动法的保护，所以法律的选择是对双方的用工关系在此之后按照雇佣关系来处理。但是对于虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，所以仍然应当赋予他们劳动法上的保护，法律在这种情形下的选择就时，此时双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。

　　2、建筑领域劳动关系如何确认?

　　关于建筑行业用工关系的认定问题，也就是建设方或施工方将工程层层发包或转包后，由最后一手不具备用工资格的承包单位或包工头自行招用了农民工，这农民工与前一手具有用工主体资格的发包方到底形成了一个什么样的用工关系。之所以会对这个问题给予很大的关注，是因为建筑行业是一个工伤高发的行业，而大多数建筑工人又都是农民工，参加社会保险的比例低，一旦发生工伤事故，其权益很难得到保障。他们向工伤认定部门申请工伤认定时，工伤认定部门为了推卸责任常常要求先进行劳动关系确认，如果确认为劳动关系就认定为工伤，如果不确认为劳动关系，就不认定为工伤。但是如果我们确认为劳动关系的话，虽然能解决农民工工伤认定的问题，但又会带来另一个问题，那就是农民工紧接着要求施工企业支付双倍工资、经济补偿金、赔偿金以及要求赔偿未缴纳社保费的损失，我们应当如何处理?(作者：王芬，来源：法务之家)