未经允许，实施包括在技术标准中专利权是否构成侵权？(2)

　　【法院观点分解】
　　根据上述判决书法院观点，认为实施技术标准构成侵权的理由包括：
　　1、标准为推荐性标准；
　　2、专利权人履行了专利披露义务；
　　3、标准本身并没有：向公众开放并提供免费许可的意思表示。
　　总之，虽然该案涉及的技术标准中，专利权人参与了该技术标准的制定，但并不“视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利”。该判决认定构成侵权的理由包括：一是实施人有选择实施或不实施的空间；二、实施人没有理由认为：实施该标准就获得免费实施该专利权的权利。
　　笔者认为，该判决书中虽然涉及推荐性技术标准的处理，但其本质在于实施是否有选择的空间和余地的情形；因此，上述规则不仅适用于具有推荐性的技术标准，也适用于其他可以选择的区域性、行业性及企业性等非强制性标准。
　　【法院观点延伸】
　　如果是强制性标准，实施人就没有选择的空间和余地。实施人实施强制性标准而实施专利技术是否构成侵权呢？这个问题，本判决没有进行明确说明。
　　要讨论这个问题，就需要明确强制性标准涉及的专利是否是必要专利。
　　对于涉及非必要专利的，标准实施人有选择的空间和余地，参考上述（2012）民提字第125号判决处理是合适的。
　　对于涉及必要专利的，再按（2012）民提字第125号判决处理就不太合适。具体处理方式应当根据明示专利权和非明示专利权进行不同处理。
　　根据2013年《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》规定，强制标准涉及明示专利权（均为必要专利）的，有二种情形：
　　(一)专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，免费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；
　　(二)专利权人或者专利申请人同意在公平、合理、无歧视基础上，收费许可任何组织或者个人在实施该国家标准时实施其专利；
　　（注：专利权人或者专利申请人不同意按照以上两种方式进行专利实施许可，国家标准不得包括基于该专利的条款）。
　　这样，在强制标准中，涉及的明示的专利问题就解决的，即根据标准涉及专利权人的意思进行确定即可。但在强制性标准中不可避免地会涉及非明示的专利，即强制性标准中没有明示说明包括某一必要专利权，但该标准实际包括该专利权。虽然上述2013年《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》第十二条规定：
　　国家标准发布后，发现标准涉及专利但没有专利实施许可声明的，国家标准化管理委员会应当责成全国专业标准化技术委员会或者归口单位在规定时间内获得专利权人或者专利申请人作出的专利实施许可声明，并提交国家标准化管理委员会。除强制性国家标准外，未能在规定时间内获得专利权人或者专利申请人根据第九条第一项或者第二项规定作出的专利实施许可声明的，国家标准化管理委员会可以视情况暂停实施该国家标准，并责成相应的全国专业标准化技术委员会或者归口单位修订该标准。
　　根据上述规定，在标准实施过程中，发现标准实施涉及非明示专利权人，且专利权人未作出专利实施许可的，相应的标准就停止实施。但对于标准发布后，停止实施之前，在实施标准时实施涉及的非明示专利的如何处理呢？
　　笔者认为：由于该行为没有获得专利权人许可，也不属于《专利法》第69条规定的不视为侵权的情形，因此，在行为定性上，该实施专利的行为应当构成侵权。但又考虑实施人没有选择的余地和空间，在支付许可费用时，如果让实施人支付正常许可使用费，显然也是不合理的；因此，确定许可费时可以按照FRAND原则确定，以平衡各方利益。
　　另外，需要考虑的是，专利权虽然是一种合法垄断权，但其适用也不是无限制的，如果违反《反垄断法》的规定，也要承担相应的责任。根据《反垄断法》第55条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。(作者：编辑：优智博-Jean，来源：优智博知识产权)