（深圳）深圳凯虹移动通信有限公司与汤波商标权侵权纠纷二审民事判决书(2)

　　至于赔偿数额，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，综合考虑如下因素：一、长虹手机在销售区域、服务网点上有一定的区域性，涉案商标的知名度在国产手机品牌中尚不属于一线品牌；二、被告销售的被控侵权手机是价格低廉的“山寨机”，降低了涉案商标的品牌价值；三、被告系个体工商户，经营范围为零售，但较一般零售商户规模大，且其招牌上标识有“正品行货全国联保”、店内挂有“2007年消费者信得过单位荣誉证书”，在一定程度上会加重误导消费者认为被告销售的商品均为正品，较一般小商户侵权后果更为严重；四、被告的主观过错及纠错态度，被告一直否认其侵权行为的存在，纠错态度较差；五、原告为制止侵权支出的公证费、律师费等合理费用。本院酌情确定被告的赔偿数额为20000元（含合理支出）。
　　综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、被告汤波于本判决生效之日起，立即停止销售侵害原告深圳凯虹移动通信有限公司第1326256号注册商标专用权的商品。
　　二、被告汤波于本判决生效之日起五日内，赔偿原告深圳凯虹移动通信有限公司经济损失20000元（含合理支出）。
　　三、驳回原告深圳凯虹移动通信有限公司的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案诉讼费1050元，由原告深圳凯虹移动通信有限公司负担315元，被告汤波负担735元，原告同意该诉讼费由被告向其直接给付或在执行中予以强制执行。
　　上诉人汤波不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不符。手机不是我店生产的，我店只是代销；公证人员对店铺门面及现场采访拍摄是在我不知情的情况下进行的，侵犯了我的肖像权和人权。二、我店销售的手机不叫长虹手机，也没有明确的长虹标志和字样。长虹手机的外壳都是塑胶制造，我店销售的都是金属外壳的老人专用手机，大喇叭、大电池。三、我店销售的老人手机盒子上面没有被上诉人所说的林某、孙某等明星打广告。且我店销售的老人手机有合法进货渠道，可以联系去找厂商，而不是追究销售商的责任。四、既然被控侵权产品标识与涉案商标只是近似，不是完全一样，就根本谈不上侵权和赔偿。五、正宗长虹手机的销售价格为每台799－999元，我店销售的老人手机价格只有其的一半，且经仔细对比，被控侵权产品的商标与涉案的商标根本不一致，没有构成侵权，不同意赔偿。我店只是卖了一台被控侵权手机，不知道是正版还是盗版，没有专家鉴定过。我店可以提供货物来源。如果我方知道是冒牌的，肯定不会去卖。故上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
　　被上诉人深圳凯虹移动通信有限公司答辩认为：原审判决认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉理由均不是不构成侵权的法定理由，请求二审法院予以维持原判。
　　本院经审理查明，庭审中双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院对原审判决查明的事实予以确认。上诉人还认为其销售的商品有合法来源，但没有提供证据证明，本院对此不予确认。
　　本院认为，第1326256号商标在有效期内，应受法律保护。本案上诉人销售的被控侵权手机与第1326256号商标核定使用商品属于类似商品。被控侵权手机的外包装盒及手机机身多处使用了标识，这种标识的使用属商标性使用。该标识与第1326256号商标仅存在微小差别，从整体上来看，以普通消费者认知眼光，会对两商标产生误认，构成近似商标。根据2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，上诉人没有提供证据证明被控侵权产品使用的商标经过长虹公司的许可，因此，应认定被控侵权产品属侵犯第1326256号注册商标专用权的商品。根据2001年修订的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，原审判决认定上诉人的销售行为构成商标侵权行为并无不当。至于上诉人上诉认为的手机使用对象、机壳的材料、外观不同等因素，不属于本案中认定是否构成商标侵权的因素。其上诉认为不构成商标侵权的理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人认为其销售的商品有合法来源从而不应承担赔偿责任的问题，一方面，其未提供证据证明该商品的来源，另一方面，其在对外销售时亦在销售单据上注明为长虹手机，明显存在误导的故意，即使有证据证明商品来源也不能认定有合法来源。故其该上诉理由不成立，应予驳回。(作者：未知，来源：广州市中级法院)