论对引人误解或误认的不正当竞争行为的法律禁止(2)

　　二、对引人误解、误认行为的认定
　　引人误解、误认行为是一种典型的不正当竞争行为，《保护工业产权巴黎公约》在本世纪初就将对他人企业、商品或工业活动造成混淆，以及在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法等确定为不正当竞争行为。各国反不正当竞争法也都把禁止引人误解、误认行为作为一项重要的内容。美国的《联邦贸易委员会法》第5条规定：“商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为及惯例，是非法的”。欺骗性行为及惯例，主要是指欺骗消费者的虚假或引人误解的广告、标签以及引人误解、误认的价格表示等。德国《反不正当竞争法》规定，对制造混淆的假冒或仿冒行为，可以制止其使用；故意使用者，应负损害赔偿责任。交易中对商业情况，尤其是对商品或工业给付的特征、来源、制造方法或定价等进行不真实的、构成欺诈的陈述、视为不正当竞争行为，对行为人可以科以最高为1年的徒刑或处以罚款。日本《不正当竞争防止法》第1条将在商品、服务标记、产地等方面制造混淆而使人产生误认的行为界定为不正当竞争行为。在追究其民事赔偿责任的同时规定了3年以下有期徒刑或20万日元以下罚金的刑事责任。
　　我国有关法律、法规对各种引人误解、误认行为也从不同角度进行了禁止规定。《商标法》禁止经营者在同类商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标。《产品质量法》对假冒、仿冒以及虚假质量表示等也予以禁止。《消费者权益保护法》第8条和第19条则从消费者的知情权和经营者诚实义务方面对引人误解、误认行为的防止进行了规定。迄今为止，全面、系统地对引人误解、误认行为作出规定的法律是于1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》，该法第5条对引人误解、误认的仿冒行为作了详细规定。该法第9条则规定经营者不得利用广告或者其他方法作引人误解的虚假宣传。
　　各国法律对引人误解、误认行为均予以法律禁止，但是因为此类行为在现实中表现复杂多样，如何准确识别和认定它，仍有理论意义和实践意义。对引人误解、误认行为必须界定其构成要件，把握其构成要件是认定引人误解、误认行为的前提。笔者认为，引人误解、误人行为的基本要件是：
　　1. 行为人实施的引人误解、误认行为在主观上应出于故意。经营者有过错，其主观心理上故意引起消费者的误解、误认造成误购是构成引人误解误认不正当竞争行为的最主要要件。行为人应明知或应知该引人误解、误认行为所可能导致的违法后果。
　　2. 引人误认行为中被仿冒的商品多为知名商品。知名商品为广大消费者所欢迎，在市场中较为畅销。对他人知名商品的商标、特有的名称、包装、装潢等标志作相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆也是引人误认行为的主要要件。对他人知名商品的标志“作相同的使用”和“作相似的使用”是目的相同而手法不完全相同的两种行为。认定比较复杂的是“作相近似的使用”。对这种“相近似”的认定应掌握两点：首先，该“相近似”标志对知名商品的标志仅仅做无碍大体的改变，其最突出、最醒目的部分还是沿袭了知名商品所特有的外观标志。其次需掌握的是，这种相近似的使用是否造成与知名商品产生混淆的后果。所谓产生混淆是指普通购买者在一般情况的注意下会发生误认的可能。
　　3. 引人误解的虚假表示或虚假宣传的实质含意是与内容相背离的。虚假表示或虚假宣传的内容从表面上看不一定完全是虚假的；宣传的情况并不虚假，但却可能产生引人误解的后果。例如房地产开发商在售楼广告中陈述“买楼送家私”，大多数消费者可能理解为：买了楼即赠送全套家具。而广告主的本意是：卖了楼帮买主运送家具。广告主在这里玩弄的是一种巧妙的偷换概念把戏，诱人上当。虚假表示或宣传使用不明确、空洞、含糊之词，会引起消费者对商品的真实情况产生错误的联想，从而作出错误的购买决策。对该引人误解的虚假表示或宣传的认定一般可从两方面来考虑：首先从该表示宣传的整体内容上来考察，一般消费者以自己通常的判断能力、消费交易常识与习惯来接受该信息，会不会受其内容诱导而误购商品。其次，从后果上来考察和认定该表示与宣传是否构成引人误解。如果消费者事实上已经因受该表示或宣传的影响，按照主观认识购买了商品，结果发现购买的商品的情况并不是自己所理解的内容，该表示或宣传已构成引人误解。(作者：盛杰民，来源： 互联网)