论商业秘密的秘密性(2)

　　在此特别强调的一点是，判断商业秘密秘密性的主体标准并非判断侵犯商业秘密权的侵权主体的标准--二者的范围是不同的：此问题目前被大多数学者所忽视，没有引起必要的重视，以致于造成了一些认识上的混乱。判断秘密性的主体标准仅仅是在法院判断信息是否属于商业秘密时需要用到的指标，即如果信息已经具备了商业秘密需要的其他要件，同时该信息又符合不被同行业或者同领域内的工作者和竞争者公知的要件，该信息就属于商业秘密。此外，该标准在司法实践中没有其他作用。商业秘密权的侵权主体却不仅局限于同行业或者同领域的工作者和竞争者，这是商业秘密权的性质根本决定的。因为商业秘密权在性质上属于一种知识产权，权利是法律的创造，没有同行业或者同领域的区别，权利从来就是在平等、绝对的意义上使用的概念，法律上没有相对的权利(法律规定主体享有什么样的权利主体就享有什么样的权利)。所以，商业秘密权利人享有的泫权利有可能被身外的任何人所侵害。以此为出发点，有可能破坏、侵犯商业秘密权这种知识产权的侵权主体便无法人为地限定在同行业和同领域的范畴内。因此，《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》(2004年1月15日江苏省高级人民法院审判委员会第1次会议讨论通过)第1条就规定：“商业秘密案件的诉讼主体不以是否从事经营活动为限。”
　　二、此外，秘密性的另一个含义是“信息正当取得的不易性”
　　“商业秘密必须是不易于取得的信息，易于取得的信息不允许独占使用。”如果可以说“不为公众所知悉”是从形式意义上对秘密性的阐释的话，那么，这里的“信息正当取得的不易性”可以说是从实质意义上对秘密性的解释。如果一种信息已经被人们能够付出极少的努力就可以获得，即通过正当或正常方式、手段获取信息的成本与原始开发信息的成本相比已经很小，那么该信息就已经失去了作为商业秘密予以保护的价值，说明该信息已经或者极易为人们所公知。只有通过正当途径不易获取的信息才有秘密性可言，才有保护该信息秘密性的必要。“正如美国侵权行为法重述所指出：‘商业秘密必须是秘密的。某一行业的公共知识或者一般知识不能被某人作为其秘密而占有：所销售的商品本身已经披露的事项不能再作为秘密……他人也许独立地知悉该秘密，如通过独立发明获取该工艺或者配方而将其保密。但是必须具有秘密性的实质性要素，因此，除非采取不正当手段，获取该信息就非常困难。”’这种同难其实也就是有些学者认为的商业秘密应当具有的“新颖性”。如孔祥俊博士认为“‘不为公众所知悉’主要是要求作为商业秘密的信息要有新颖性，只是对这种新颖性的要求较低。””但是，当人们在谈到商业秘密的新颖性时，实质上在下意识里是以专利法中专利的新颖性的概念的意义为参照的。专利法中的专利的新颖性“是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”技术秘密(KNOW- HOW)与专利技术同属于技术信息的范畴，实用性上最为接近，但是商业秘密的“不为公众所知悉”是否就是专利法中的专利的“新颖性”呢?恐怕二者不是同义的概念。至少对于商业秘密而言，在国外的出版物上公开发表过的信息，仍然有可能在另一国“不为公众所知悉”而成为商业秘密，但它得不到专利方式的保护。显然，商业秘密的“新颖性”与专利的新颖性在内涵上是不同的。专利的新颖性与创造性、实用性三者共同具备时该技术信息才可能得到专利的保护，新颖性是成为专利的必备要件之一。专利的新颖性实质上解决的问题是专利技术与现有技术相区分的标准问题，它在此是为技术信息的创造性提供参照物，其实质是保障技术信息的创造性的(创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步)。因此，专利的新颖性配合创造性要求强调了技术信息的创新程度要高。但是商业秘密不仅包括技术信息，还包括经营信息。姑且先不论技术信息对创新性的要求如何，就经营信息而言，大多不侧重创新程度高低的问题。相反，经营信息更多的是经验的结果，管理的结果。如果讲经营信息的新颖性，还不如讲它的正当获取的不易性”来得贴切。这“不易性”里有权利人金钱的付出、有时间的耗费、有人的思想的倾注、劳动的注入等，是多种成本的结合体。而作为商业秘密的技术信息，其技术创新程度有高有低，高得甚至比发明专利的创造性还要高；低得只要符合行业内的不被公知的最低标准即可。正如英国的格瑞额勋爵所指出：“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果(result of work)，完全可以成为一种秘密文件(a document)……使其具有秘密性的是，文件的制造者已动过脑筋才取得该成果，而他人只有经过这一同样的过程才能取得该成果。”“即只要与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意就可以了，就可以认定具有新颖性。”“即作为商业秘密的技术信息如果使用专利的新颖性判断标准判断，则很多技术信息都没有这种“新颖性”--远远达不到该标准。那么，如果认可商业秘密具有“新颖性”特征，作为商业秘密的信息中有的有“新颖性”，有的没有“新颖性”、有的无法使用“新颖性”来衡量，致使属性固定的信息出现了不同的自相矛盾的外延分类，违背逻辑规律，不能自圆其说，无法令人信服。“有的学者认为，我国商业秘密的新颖性是规定在商业秘密的秘密性上一同保护的，这种说法也不无道理”。”该观点变通地把新颖性归到了秘密性之中，利用了新颖性的表述，但肯定的却是秘密性。为了统一观念，避免混乱，将商业秘密与专利技术的保护相区别，更因为商业秘密信息的自身特点，在商业秘密中不宜要求其具有新颖性。秘密性的概念已经足够--秘密性的客观状态中已经包含了信息的正当获取的不易性。该“不易性”更加贴近商业秘密--用新颖性规定商业秘密，既不必要，也容易产生不必要的混淆而有失科学性。而且“外国关于商业秘密保护的理论、判例、立法也多主张‘新颖性’不是商业秘密的构成要件”，“主张商业秘密具有新颖性的观点曲解了法律关于商业秘密构成要件的规定，不利于正确认定和保护商业秘密。”“美国反不正当竞争法重述第39节的评论明确认为，其不要求新颖性，只要求秘密性：尽管商业秘密案件中有时产生新颖性要求，但新颖性要求只是对本节秘密性和价值性概念以及排除相关已有技术等价替换要求的另一种表达方式。(作者：戴 磊，来源：互联网)