论商业秘密的构成要件(3)

　　（三）保密性与管理性
　　日本和美国都把保密性看作是商业秘密的构成要件，但是，并没有对保密性给出定义，而是以列举方法指出保密性是商业秘密持有人对保护商业秘密采取了行动。日本法认为，保密性是秘密持有者采取了以下措施：（1）告知雇员存在商业秘密；（2）签订保守秘密合同；（3）限制进入工场、机内设备附近；（4）对秘密文件进行特殊保管；（5）禁止秘密材料散放。美国判例认为合理的保密措施包括：（1）把接近商业秘密的人员限制到极少数人；（2）利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于秘密的知识；（3）在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；（4）在所有涉及商业秘密的文件上，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；（5）要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；（6）要求有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同；（7）对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。[11]我国《反不正当竞争法》第10条规定，保密性是要求“权利人必须为这些信息采取了适当的保密措施”。[12]这些保密措施具体指的是什么我国法律没有进一步说明。“管理性是指权利人根据环境需要，对商业秘密采取的合理保护措施。美、英国家的商业秘密法律、判例，采用‘保密措施’的提法，本书作者翻译的日本专业书籍，将采取保密措施称为‘管理性’”。[13]可见，管理性与保密性是同一含义，只是习惯用法和译法的不同，才在少数学者的研究中使用了“管理性”一词作为商业秘密的构成要件。
　　（四）不易破解性
　　商业秘密与专利信息相比，它们各自对权利人的权利保护对象是不同的。专利保护的对象是未经允许使用的一种专利技术，而这种专利技术是公开的信息，是进入公共领域的信息。而商业秘密则不同，商业秘密保护的是商业秘密本身，它要求商业秘密的权利人或与商业秘密有关的其他人不得泄漏商业秘密，它保护的是商业秘密的保密性，它打击的是泄漏商业秘密信息的人。因此，专业技术等知识产权，它的技术信息都是公开的，是可以进入公共领域的，但是，未经权利人和其他利害关系人的允许是不能被其他任何个人或其他组织使用的。未经权利人的允许，其他任何人和组织的使用都是侵犯知识产权的行为，都是应当被依法禁止或处罚的行为。而商业秘密是权利人和其他利害关系人应当对商业秘密进行严格保密的，权利人和其他利害关系人一旦公开和泄漏这种商业秘密信息，就构成了对权利人的侵害。而以与权利人或其他利害关系人的相反目的泄漏和使用商业秘密的人就成为侵犯商业秘密者的责任人，承担侵权的民事责任。所以，一个商业秘密如果权利人和其他利害关系人不泄漏，这个商业秘密将永远不会为世人所知，因为商业秘密主要靠私力保护。比如，可口可乐的原料配方，只要权利人和其他利害关系人不泄漏这种配方，世人恐怕永远得不到这种配方。但是，知识产权等专利技术却不一样。虽然除权利人之外未经许可其他任何人无权使用这种专利技术，可是，随着科学技术的发展发明和创造，另一种更新更进步的技术可能要代替和超过已有的专利技术水平，从而代替已取得专利技术的权利人的技术，而成为最进步、最发达和最先进的技术，这样就使新的先进技术取代了已有的专利技术，而得到了广泛的推广和应用。而商业秘密的核心信息只要不被权利人和其他利害关系人所泄漏，那么，这种信息就永远不被他人所知悉和使用，因此，我们说商业秘密具有不可破解性。
　　讨论商业秘密的构成要件应由秘密性、价值性、保密性和不易破解性组成，在理论上能够加深对商业秘密本质和特征的认识与理解，在实践上能够指导商业秘密的权利人更好地保护其占有的商业秘密信息，维护自己的权利，同时还可以指导司法实践，为人民法院和仲裁机构处理商业秘密的侵权纠纷和合同纠纷提供裁决依据。(作者：宋惠玲，来源：法学杂志)