论商业秘密的构成要件(2)

　　秘密性与新颖性作为商业秘密的构成要件虽然既有联系又有区别，但是学者在讨论与此有关的问题时，还是常常把秘密性与新颖性放在一起进行讨论。“‘不为公众所知悉’包含了新颖性与秘密性双重含义，而更为重要的是指新颖性，秘密性还与采取保密措施有关。秘密性更着眼于市场竞争的角度，强调商业秘密为少数人知悉或使用；新颖性更强调技术水准，即技术信息或者经营信息与通行的技术或经营存在差异。当然，秘密性与新颖性也是密切相关的。”[5]这里不仅把新颖性与秘密性合并使用，而且还将新颖性与秘密性和保密性混合在一起使用。另一种观点是没有把新颖性作为独立的商业秘密构成要件，而是在分析秘密性构成要件时认为“新颖性是经常要考虑的问题，财产性质比较明显的技术秘密是商业秘密的重要组成部分，而专利制度在世界上有悠久的历史，已经建成了完备的理论，具有丰富的审查实践，因而当人们评价技术秘密时，可以利用完善的专利审查标准，建立新颖性评价的技术体系，甚至对经营秘密进行类比。”[6]作为商业秘密组成部分之一的技术信息与专利法保护的发明创造的技术方案存在一定联系，因此，有时要参考专利审查方式审查技术秘密的新颖性，在确定商业秘密构成要件时，应当明确将秘密性取代新颖性作为第一构成要件。
　　（二）实用性与价值性
　　实用性是“专利术语，指申请案中的发明创造能够运用于工业或产业，能够为人类社会带来积极有效的后果”。[7]实用性意味着提出专利申请的发明创造可以转化为现实技术，能够在生产实践中予以实施，起到推动技术进步和经济发展的作用。我国《专利法》第22条明确规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。不具备实用性条件就不能取得专利权。实用性还可以表述为“能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势”。[8]实用性和价值性在这方面很难被分清。“价值性可以指商业秘密能为权利人带来经济利益，也可以指商业秘密给权利人带来的竞争优势。经济利益指与商业秘密的获取、使用、披露有关的经济利益，其可用权利人的损失来表现，包括直接损失和间接损失、现实损失和潜在损失。在权利人的损失不能正确表现商业秘密带来的经济利益时，这一竞争利益可以侵权人的收益来表现，包括直接收益和间接收益、现实收益和潜在收益。竞争优势是指竞争中的强势地位，是价值性的另一种表述，被其推崇者认为是价值性的最根本体现”。[9]商业秘密的价值性表现为两种形态，一种是商业秘密的权利人在获取商业秘密和保护商业秘密中就已投放了资本，因而，商业秘密本身就有价值；另一种是应用商业秘密所带来的经济利益或者竞争优势。价值性是可以量化的利益，商业秘密所有人因他人侵权所受到的损失以及他人侵权所获得的利益是可以用数字表现出来的，竞争优势体现为市场地位，它包括市场份额、社会的良好评价、消费者的信赖等。
　　因此，实用性与价值性也是既有区别又有联系的。二者的区别主要表现在适用领域不同，实用性是对专利领域的发明创造授予专利权的实质条件之一，价值性不是授予发明创造专利的条件，它可应用的范围比实用性要广。二者的联系是“价值性和实用性不是并列关系，而是包含关系……某种信息要具有价值性，首先必须具有一定的可应用性，即实用性，没有实用性的信息就必然没有价值性……价值性包含了实用性，实用性内在于价值性之中。因此，我们在概括其构成要件时，就不能在价值性之外，独立出一个实用性要件。否则，就会显得多余和累赘。不仅如此，若将实用性独立地加以强调，还会造成司法和实践中容易认为阶段性（未最终完成的）技术成果不受保护进而对技术开发者不利的缺陷”。[10](作者：宋惠玲，来源：法学杂志)