评首例背景音乐著作权集体管理纠纷案(3)

　　而长安商场的机械表演并不构成合理使用。《著作权法》第22条关于合理使用的第9项规定“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬"的情况下，”可以不经著作权人许可，不向其支付报酬".然而本案的长安商场并不是没有营利目的，只是这种音乐起到辅助营利的作用，所以不能适用第22条。
　　分析到此，笔者心中不禁有一点疑惑，这种规定是否与《著作权法》第四章第三节关于“录音录像"的规定有些许矛盾？逻辑上能否自恰？现实生活中这种音乐作品大多是以录音制品的形式出现在市场上的，而本案的长安商场很可能使用的就是这种录音制品。根据我国《著作权法》第39条第3款规定：”录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。"而第41 条又规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利".为何长安商场未经允许就不能公开使用录音制品，而录音录像制作者不仅能不经允许而录制，还可以向公众传播呢？如果本案的被告长安商场非常精通法律的话，可以先请一个在我国有录制权的单位录制，然后向公众公开表演，虽然不是”通过信息网络"传播，但是与“通过信息网络"传播也没有本质的区别。看来《著作权法》要么需要修改录音制品这部分法律规定，要么限制著作权人的表演权。不过这些都是立法完善的问题，而本案依据现有的法律是可以认定被告长安商场侵权的。
　　其次，长安商场应当停止侵权、赔偿原告的经济损失。《著作权法》第47条第1项规定“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的"，”应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任".所以，原告要求长安商场停止播放背景音乐，赔偿经济损失是有法律依据的。
　　关于侵权赔偿额的确定，我国《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。"本案中，原告的经济损失应该主要是使用费的缺失，所以被告应当赔偿本应全部支付而拒绝支付的使用费。可以说只有确定了使用费，才能确定赔偿额。
　　（四）确定作品使用费的法律标准
　　面对纷繁复杂的使用场所和成千上万的使用者，如何确定收费规则实在是一个非常庞杂的任务，所以一些国家的著作权法中没有对收费问题作出规定，如法国，具体的收费与分配问题通过集体管理组织同使用人的自由协商和集体管理组织的章程规定解决。虽然如此，法律应该提出一套大纲性的思路，对当事人起到指引作用。
　　德国和日本对收费标准的规定就比较灵活。德国著作权集体管理组织法第6条和第11条，集体管理组织有义务按照适当标准向任何使用人授予使用权， 使用人不同意付酬标准的，先按标准支付，同时可到法院起诉。标准是否适当，最后由法院判决。根据第13条的规定，收费的标准由集体管理组织制定，在联邦法律公报上公布，收费标准对使用人没有约束力，使用人如不同意，可起诉。法院在判断收费标准是否合理时，参考两个因素：专利局是否同意这个标准；该标准是否被大多数人接受。此外，该法第13条还规定，集体管理组织有义务与使用人的联合组织签定总合同，只有使用人人数过少，不可能签订总合同时，才排除签定总合同的义务。而实践中的总合同分为两种：一是“真正的总合同"，由集体管理组织同使用人的联合组织签订，对单个使用人均有约束力。而更为普遍的是纲要合同， 只规定纲要条件。根据纲要合同集体管理组织再和具体使用人逐一签订合同。合同约定的标准代替集体管理组织自订的标准。[2](作者：未知，来源：找法网)