法官解读：销售假冒注册商标商品罪之量刑规则(2)

　　第二种情形，销售金额为22万元，未销售货值金额为26万元，属于该条第三款规定的销售金额与未销售货值金额达到不同法定刑幅度的情形，根据第三款规定，量刑起点应当在三年以上七年以下有期徒刑，并酌情从重处罚。
　　第三种情形，假冒注册商标的商品均尚未销售，货值金额为48万元，属于该条第一款第（一）项、第二款的情形，量刑起点应当在三年以上七年以下有期徒刑，但因有未遂情节，可以从轻或者减轻处罚。
　　以上三种情形，犯罪数额均为48万，从社会危害性角度分析，第三种情形的假冒注册商标的商品均未流入社会，第三种情形的社会危害性明显比第一种情形要小，而量刑起点第三种情形却高于第一种情形；第一种情形与第二种情形的社会危害性相当，但量刑起点却大不一样，不尽合理。
　　二、量刑规则争议
　　本案中主要的争议点为：如何确定量刑起点；未遂是否作为本案的量刑情节。
　　观点一：主张按照法发［2011］3号文件第八条第三款暗含的量刑规则定罪量刑，销售金额和未销售货值 金额分别达到不同的法定刑幅度，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。本案即以未销售货值金额 31.0964万元为基础确定量刑起点，以销售金额12.1585万元为从重处罚的量刑情节，未遂作为从轻或者减轻处罚的量刑情节。观点二：按照法发［2011］3号文件第八条第一款第（二）项暗含的量刑规则“相加规则”予以定罪量刑，即主张以销售金额和货值金额的合计金额43.2549万元为基础确定量刑起点，未遂作为从轻或者减轻处罚的量刑情节。笔者赞同第二种观点，理由为：
　　1.关于定罪。只要行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成的全部要件，即可以认定其行为构成犯罪，本罪未遂犯并非一独立罪名，所有已销售和尚未销售行为均应被视为售假者实施的整体销售行为的一部分，只要行为人的行为具备了上述犯罪构成要件，即可认定其行为构成犯罪。
　　2.关于量刑起点。销售假冒注册商标的商品罪系数额型犯罪，社会危害性的大小主要取决于犯罪数额的大小。因此在对本案量刑时，应当根据犯罪数额的大小来确定量刑起点。对于犯罪数额，当行为人的行为符合上述犯罪构成要件的情况下，不论涉案销售行为次数，也不论每次或多次销售的最终结果，所有已销售和尚未销售行为均应被视为售假者实 施的整体销售行为的一部分，所有销售金额和货值金额均应纳入刑法评价和刑罚考量因素范围，使量刑起点的确定不会偏离大的方向，保证量刑不会严重失衡，离开上述前提即有可能导致不当扩大或缩小打击范围和量刑畸重或畸轻的后果。
　　3.关于未遂情节。首先确定销售假冒注册商标的商品罪未遂犯的行为标准，将法发［2011］3号文件第八条与我国刑法第二十三条关于犯罪未遂的规定进行对照，本罪未遂犯所对应的“尚未销售”时间应起于“已经着手实行犯罪”而终于“已销售”前即“未得逞”，交付货物应当成为判断“已销售”的根本标准，即销售行为的完成形态应指货物已交付、所有权已转移。反之，只要货物尚未交付、所有权还未转移的，均应认定为尚未销售，故尚未销售部分的犯罪行为属于犯罪未遂。
　　4.关于量刑规范化。若按第一种观点，被吸收部分的销售金额或未销售货值金额系作为酌情从重处罚的情节，而对于如何从重没有相关法律规定确定从重的比例或幅度，容易导致量刑的不规范化。若按第二种观点，可以整体认定未遂，首先考虑以销售金额和货值金额的合计金额作为量刑基础，再考虑将货值金额占合计金额的比例并参考未遂量刑情节予以从轻或者减轻，而且简明易懂，便于司法实践操作。
　　三、量刑考量因素
　　《量刑指导意见》规定：量刑步骤分为三步：
　　（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(作者：义乌法院 王亚萍，来源：知产库)