论著作权的正当性(5)

　　二、著作权与权利要素
　　在对权利理论进行讨论的过程中,笔者有一个比较深的感触,即凡说到权利及其理论,虽然尽力希望在我国的传统思想中寻觅到权利的理论,但是,却发现自己不得不“空手而归”。因为在我国数千年的历史思想中,真正以人为核心的权利观念是没有的,所以也就导致人们的权利不可能成为法律制度所应当加以规范化确认的对象。因而权利也就没有了被体系化进行规范的可能。我国从法律制度上对权利进行规范的思想产生于19世纪末20世纪初,而有关权利的理论则是西方思想的“舶来”。进一步说,我国从19世纪末20世纪初所产生的权利理论,是在抛弃我国传统思想且完全引进和接受西学权利理论的基础上出现的。从我国传统的以“淡若虚无”的态度对待权利,到近现代“认真”对待权利的观念的大转变,十分清晰地反射出我国传统的忽视权利的思想与我国近现代由弱渐强的关注权利的思想之间,存在着一个十分明显的甚至是一百八十度的大扭转层。即使是在同一时代,在不同学者的作品中也强烈地表现出这一巨大的断裂性的扭转。以沈家本和梁启超为例。正如有学者所指出的那样:“沈家本思想中始终不移的是纲常名教、春秋大义,……若要说到用法来保护人民权利、规范政府活动、限制君主权力等近代资产阶级法律观,在沈家本的著作中是根本找不到的。”[28]因为在沈家本的著作中,除了偶有个别的关于国外刑法和监狱的人道主义观念和制度的介绍外,基本上均是来自于“自董仲舒到黄宗羲之间所有先儒先哲一样的法律论点:‘律者民命之所系’、‘先王之道在德教而不在政刑’、‘有其法尤贵有其人’等。但在梁启超的法学著作中,几乎看不到这类儒家正统法律学说思想的印记,只有民主、自由、人权、法治、宪政、罪刑法定、法律平等等全新的近代法学概念”[29]有学者对此作出评价称,梁启超的法学作品“在进行民主主义启蒙”。[30]因此,笔者在讨论权利理论时,仅在西学东渐的理论中进行分析和思考。
　　(一)以人为核心的权利基本要素
　　多少年来,有关权利的法学理论讨论经久不衰。多少法学大家或普通学者,以最大的努力力图给权利下一个被法学界所共同接受的定义或概念。但是,这些努力只是给百花争艳的学术论坛中增加了大大小小的有新意的或无新意的花朵而已。因为,权利似乎是一个“万花筒”,从不同的观察视角、不同利益出发点去考察权利,结论很难一致。古典罗马法学家们曾经有一个警告:“任何定义在民法学上都是十分危险”。[31]这虽然有些夸大其词,但是它的警告还是值得注意的。康德则更加直截了当地指出:问一位法学家“什么是权利?”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理?”同样使他感到为难。[32]因为,任何旨在将某个术语做出一个无可挑剔的、十全十美的定义,实际上难以做到。
　　康德从权利是否具有强制救济的观察视角出发,将权利区分为道德权利和法律权利,这是他对法学的一个重大贡献。康德从权利所涉及的相应责任考察分析权利的基本要素,并归纳对权利的基本认识。康德认为:
　　首先,权利只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系,因为通过他们的行为这一事实,他们可能间接地或直接地彼此影响;
　　其次,权利仅表示一个人的自由行为与他人行为自由的关系;
　　最后,权利仅考虑不同主体的意志行为的关系,而不考虑意志行为的内容。
　　归纳起来,康德认为“可以理解权利为全部条件,根据这些条件,任何人的有意识的行为,按照一条普遍的自由法则,确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”[33]
　　在康德的解释中,我们看到,他所解释的权利实际上包含三个基本要素:行为、自由和意志。行为是权利的外在表现,通过不同主体的已为行为和将为行为,在这些主体关系中产生着对行为主体有利或不利的行为效力的影响。自由是权利的内核,尊重行为人的自由就是尊重行为人的行为选择。没有自由内核的权利是不可能存在的。意志则是权利的灵魂。权利的产生、行使、协调、保护均以权利主体的意志为出发点和终结点。(作者：未知，来源：《科技与法律》2004年第4期)