研究完善取证措施 切实保护商业秘密——“商业秘密诉讼取证中的专家协助问题研讨会”综述(3)

　　王兵认为，商业秘密具有不为公众所知悉的特性，其能否成立依托于权利人能否明确界定并阐明其主张的商业秘密内容，以及这些内容是否符合商业秘密的法定构成要件。因此，法院在判断商业秘密是否成立的时候，必须要求原告将自己主张的商业秘密的具体内容和权利范围进行明确的界定。在调查取证、证据保全中也是如此，只有申请人明确提出自己主张的商业秘密特别是技术秘密的内容，以及对要求保全的证据能够证明的事实作出符合常理的说明，法院方可依据规定准予调查取证、证据保全。
　　上海市高级人民法院民三庭庭长须建楚认为，是否决定准予当事人的申请要慎重，法院进行调查取证和证据保全涉及到公权和私权的划分，证据保全有可能会让公权为私权服务，申请人应当提供初步的证据，使法院在一定程度上相信被告有可能构成侵权。
　　张玉瑞引用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条关于涉及商业秘密的材料以及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可申请人民法院调查收集的规定指出，司法解释专门将商业秘密突出出来，说明最高人民法院对被告一方当事人可能进行隐蔽侵权的情形是有专门考虑的。即便被告一方当事人以商业秘密抗辩取证活动，法院也应当进行必要的调查取证。
　　技术专家在取证中的作用、地位和工作方式
　　与会专家认为，现行的法律规定不足以为法院执行商业秘密诉讼取证和保全裁定提供充分的支持，尤其是没有相应的手段来解决法官对技术问题尚未全面审查、对技术不了解的问题，导致取证效果受到很大影响。
　　由于专业技术知识的限制，仅仅由审判人员单独进行调查取证或证据保全，可能无法保障调查、保全证据的效果。目前，相关法律和司法解释没有专家协助取证的具体规定，导致各地法院做法不一。实践中很多法院采取了聘请技术专家协助取证的做法，取得相当成效。
　　与会专家一致同意，法院可以聘请技术专家参加调查取证或证据保全的申请审查、裁决执行，并可以委托专家采取必要措施。法院应当对专家提出保密要求，应当从法律上指导专家理解取证的目的、合法性问题等。技术专家的地位，应当属于法院辅助人员，其活动应当完全按照法院的要求进行，其后果和责任也应当由法院承担。
　　技术专家应当不代表任何当事人的利益，也不能偏袒任何一方当事人。因此，在技术专家协助参与调查取证和证据保全的情况下，应当确保专家始终与法院一样遵守公平、公正的要求。专家的产生过程要公正。现阶段，可以通过一些权威的行业协会或官方组织推荐，并要求专家签署制式完备的关于专家权利义务宣告的书面文件。在条件成熟的地方，还可以建立相关领域的技术专家库。在确定协助法院调查取证和证据保全的专家时，还要考虑专家是否和双方当事人之间存在特殊的关系。确定了参与协助的专家后，法院应当和专家签署协议，明确专家的权利和义务，应当明确专家违反工作要求泄露了当事人商业秘密或给任何一方当事人造成其他损害的，应当承担相应的法律责任。
　　法院可以请技术专家一起研究调查取证和证据保全的思路、方式、步骤等，确定调查取证和证据保全的对象及采取的方式。在调查取证和证据保全的过程中，法院应当向当事人说明技术专家的身份。技术专家可以指导法院工作人员进行调查取证和证据保全，也可以按照法院要求采取勘验、拍照、制作笔录等方式提取或固定证据。在形成的调查笔录、勘验笔录等书面文件上，技术专家应当署名。
　　在专家参与调查取证和证据保全的情况下，人民法院要注意对被申请人权利的保护，防止保全措施不当影响被申请人正常的生产经营活动，并且要防止被申请人的商业秘密被泄露。专家参与下取得的证据与其他证据一样，也要经过庭审中公开质证，由人民法院确定是否可以作为定案的证据。在庭审质证的过程中，专家可以出庭就调查或保全证据的范围、方式、过程等问题进行解释和说明，当事人也可以就上述方面向专家提出询问。但专家不能就证据真实性、关联性、证明力等问题发表意见。(作者：周详 杨晓岩，来源：互联网)