专利侵权案件中的几个特殊问题(2)

　　三、确定对方的行为是否构成侵权
　　要确定对方的行为是否构成侵权，首先是要通过合法方式取得对方的产品，这也是为后来的起诉做好准备工作。取得对方的产品方式主要有这么两种：l、如果能够从公开市场上购买，专利权人则可以直接从公开市场上购买，销售者可能是侵权方，也可能是第三方。这时候，专利权人需要做的事则是让第三方提供专利侵权产品的来源。2、第三方直接从侵权人那里购买，然后提供给专利权人。第三方可能是基于专利权人的委托，也可能是购买后的自愿披露。在取得侵权产品时，要注意购买的产品确实是专利侵权者生产或销售的产品，并取得合乎要求的发票，如果是第三者取得的，还必须有第三者证明购买的全部过程。在购买侵权产品时，可以实行公证取证，由公证人员一同购买，封存侵权产品，并由公证处出具公证文书，在提起诉讼时作为证据提交给法院。
　　其次，在取得对方的侵权产品后，必须将自己专利的权利要求书同专利侵权产品进行对比，看对方产品的技术特征是否落入自己专利的权利要求保护范围之内。必须明确，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求为准，说明书及附图只是用来解释权利要求。权利要求与专利产品的对比涉及到许多技术问题，但从法律层面上讲，权利要求书中的权利要求可分为“独立权利要求”和“从属权利要求”。独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载为达到发明或实用新型目的的必要技术特征。如果一项权利要求包含了另一项权利要求中的所有技术特征，则该项权利要求为从属权利要求。如上述专利的权利要求书写道：“l、一种建造建筑物的模板，其特征在于模板横向延接，用支持件嵌夹该模板的二外端，以定位件固定，模板有贯通二表面的孔。2、如权利要求1所述的建造建筑物壁的模板，其特征是模板表面有凸出的肋条、槽轨或粗糙表面。”权利要求l就是独立权利要求，权利要求2则是从属权利要求。
　　在实际中，未经许可而仿制他人的专利产品或使用他人的专利方法，也即“丝毫不差的侵权”，“可钉可铆的侵权”，一般较少。一般来讲，侵权方往往会对专利技术稍加改动，生产出相应的侵权产品。这时候怎么办呢?《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定了专利侵权判断的等同原则，该规定对专利法第56条第1款进行了解释，提出该条所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。记载的必要的技术特征也正是独立权利要求的内容。等同特征必须同时具备两个条件：一是与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；二是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，也就是对本领域普通技术人员来讲是显而易见的。
　　因此，在进行对比时，主要是将权利要求书中的独立权利要求同侵权产品进行对比，侵权产品不完全符合独立权利要求时，还要根据等同原则来进行判断，看它是否符合这一原则。
　　四、确认对方实施的侵权行为和确定求偿金额
　　从比较窄的意义上讲，专利侵权是指未经专利权人许可，实施其专利的行为。对于发明专利和实用新型专利而言，未经专利权人许可，不得为生产、经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对于外观设计专利权而言，未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计产品。这里讲的许诺销售，是指以做广告、在商品橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。由此可见，买卖专利侵权产品的合同签订前的谈判不是许诺销售而是销售行为的一部分。(作者：王旺林，来源：互联网)