侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定及立法完善(3)

　　第二, 刑法典第二百一十九条对侵犯商业秘密罪设置了两个法定刑档次:一是侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；二是侵犯商业秘密造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。上述法定刑设置中存在的主要争议问题是，应否提高法定最高刑，以打击日益严重的侵犯商业秘密罪。笔者认为，我国现有侵犯商业秘密罪法定最高刑的规定是基本合适的，并不存在由于法定刑过低而不利于惩治严重的侵犯商业秘密犯罪的问题，因此，不宜提高其法定最高刑。理由在于：首先，提高侵犯商业秘密罪法定最高刑，会破坏各种侵犯知识产权犯罪之间法定刑的平衡。中国刑法典分则第三章第七节规定了侵犯知识产权的8个条款7 种犯罪，除了销售侵权复制品罪和假冒专利罪以外，其他4 种侵犯知识产权犯罪与侵犯商业秘密罪一样，都规定了两个法定刑幅度，法定最高刑都是七年。商标权、专利权、著作权与商业秘密权同属知识产权，同样具有财产内容，都是人身权利与财产权利的统一体，严重的侵权行为都会给权利人造成巨大的损失。因此，如果仅仅提高侵犯商业秘密罪的法定最高刑，而不提高其他侵犯知识产权犯罪的法定最高刑，不仅会破坏现有各具体侵犯知识产权犯罪之间法定刑的平衡，而且很有可能会引发各罪之间的法定刑向重刑方向的攀比问题，进而造成侵犯知识产权犯罪乃至整个经济犯罪的重刑化问题。其次，尽管近年来侵犯商业秘密的行为多发且危害严重，但不能以此证明是由于刑法对侵犯商业秘密罪规定的法定刑过低引起的。出现侵犯商业秘密行为多发且危害严重的原因是多方面的，因而将侵犯商业秘密行为多发且危害严重的原因归咎于刑法对侵犯商业秘密罪规定的法定刑太低，这是非常不客观的。因此，加强预防的有效性，提高惩治的及时性和必然性，才是解决侵犯商业秘密罪行为多发且危害严重的根本措施。否则，一味强调通过提高侵犯商业秘密罪的法定刑对其予以重惩，是难以实现对侵犯商业秘密罪的有效惩治与防范的。第三，就世界范围内来看，中国刑法典规定的侵犯商业秘密罪的法定最高刑已经较重，不宜再予以提高。从有关国际公约和世界各国对商业秘密保护的现状来看，虽然侵犯商业秘密行为会给权利人造成巨大损失，但《Trips 协定》等国际公约和相当一部分国家（例如英国、加拿大、澳大利亚等）并未将其规定为犯罪，发生了侵犯商业秘密的纠纷，往往都通过民事手段进行救济。即使有一些国家和地区将侵犯商业秘密行为规定为犯罪，刑罚设置上也都以财产刑为主，以自由刑为辅，法定最高刑普遍不高。
　　第三，在修改刑法时, 将侵犯商业秘密罪规定为行为犯的同时, 将“造成重大损失”改为“情节严重”, “情节特别严重”。这样可以解决司法实务中对“重大损失”数额的认定难问题。就是说, 不仅将侵犯商业秘密罪与一般的商业秘密侵权行为区分开来, 降低追诉标准, 克服目前因追诉标准过高放纵犯罪和对权利人保护不力的现象, 还可以避免将司法活动拖入重大损失、直接损失、间接损失等的认定上, 使案件得到及时处理。④
　　（二）将过失侵犯商业秘密的行为作非犯罪化处理
　　刑法中规定的侵犯商业秘密罪的罪过形式包括故意和过失，但是，从立法精神、立法的科学性及刑法的发展趋势看，不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。正如有学者指出，侵犯商业秘密罪本身不是重罪，对过失侵犯商业秘密的行为，通过民事侵权损害赔偿的途径加以解决即为已足，作犯罪处理并不符合刑法谦抑原则。⑤其次，由于故意犯罪和过失犯罪的主观恶性、社会危害性差别很多，同一罪名包括故意和过失两种罪过形式而法定刑相同，其科学性值得怀疑。再次，将过失的第三人侵犯商业秘密的行为纳入刑法调整的范围，与当今国际刑事立法趋势不符合。通观当今国际刑事立法，多数国家将故意侵犯商业秘密的行为列入刑法打击对象中，仅有少数国家将过失侵犯商业秘密的行为纳入刑法的调整范围。世界各国大体上都规定本罪只能由故意构成，如美国、德国、瑞士、法国等国家。之所以这样规定，是因为从刑事诉讼成本分析，追究过失侵犯商业秘密的行为之刑事责任是得不偿失的。因此，笔者认为，对商业秘密的保护，应借鉴美国等国的做法，建立以民事、行政保护为主，刑法保护为补充的立法格局。在罪过方面，确定只有故意才可以构成犯罪的立法模式，以适应商业秘密法律保护的世界发展趋势。 (作者：，来源：)