侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定及立法完善(2)

　　2、特殊情况下的损失计算
　　对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定, 在能够计算权利人损失额的场合, 应当计算权利人的损失数额; 在权利人的损失数额难以计算时, 以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。必须指出的是, 权利人转让技术的获利数额和商业秘密的自身价值不是同一个概念, 后者的价值可能高于前者。所以, 笔者主张可以将转让商业秘密的获利额作为定罪标准, 但不能以商业秘密自身价值作为被害人遭受的损失数额计算。②
　　（二）认定“重大损失”的具体方式
　　1、商业秘密的经济价值可以作为认定损失数额的标准之一。商业秘密包括技术秘密和经营秘密，侵犯商业秘密罪的经济损失应当包括现有利益的减少和预期可得利益的损失。现有利益的减少是指商业秘密本身已具有的经济利益因为侵权行为而导致的损失的减少，预期可得利益的损失是指因为行为人侵犯商业秘密的行为而导致权利人经济利益的减少。
　　2、根据侵犯商业秘密的行为方式来认定损失数额。（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密这种侵犯商业秘密的行为是以非法获取商业秘密为特征。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为时以披露、使用或者允许他人使用非法获取的商业秘密为特征的。（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为是以商业秘密合法持有人为主体的，因而不同于前述两项所规定的行为。（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。这是刑法规定以侵犯商业秘密论的情形， 它与典型的侵犯商业秘密行为有所不同， 其主体是非法获取或者商业秘密合法持有人以外的人。③
　　3、以侵权人因侵权行为获得的利益来计算权利人损失数额。在司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时,不能简单地以销售额为获利额,也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额,一般情况下,以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失,而侵权人的获利是实际获利,而不包括预期获利。另外,在审判实践中,某些侵犯商业秘密的行为往往是连续的,有的持续时间较长,此时,对损失额的计算,不能简单地以被告的侵权所得为损失额,还必须考虑时效问题,如果被害人早已知道被告人的侵权行为,却没有采取任何措施,在超过诉讼时效之后,才向有关机关寻求救济的,其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算,超过两年的损失不予保护。
　　（三）既遂与未遂的认定
　　对于行为人已经以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，但还未来得及披露、使用或者允许他人使用其非法取得的商业秘密的行为时应该认定为未遂还是既遂？刑法学界通说观点认为，商业秘密应当具有新颖性、价值性、实用性和保密性。行为人的行为已经侵犯了权利人的商业秘密的新颖性、价值性、保密性，但是由于《刑法》将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，必须具有导致权利人遭受50万元以上的重大损失的危害后果时才构成既遂。虽然权利人的重大损失不应仅仅从金钱损失上来判断，但是《刑法》已经以经济损失作为判断侵犯商业秘密罪既遂与未遂的标准，根据罪刑法定原则，对于行为人已经以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密的但还未造成重大经济损失的行为其犯罪形态应当认定为未遂。
　　三、侵犯商业秘密犯罪的立法完善
　　(一) 完善我国保护商业秘密的刑法体系的设想
　　第一, 宜将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名, 在此类罪名之下, 根据各种侵犯行为的性质的不同, 具体设定成不同的个罪名。从此类犯罪行为的表现来看, 主要是窃取、泄露、侵占或以其他不正当手段的获取等行为, 因此, 刑法在侵犯商业秘密罪之下, 可设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等四个罪名, 并规定相应幅度的法定刑。这样更利于司法操作, 有利于彻底贯彻罪刑均衡原则。 (作者：，来源：)