律师在专有技术侵权案件代中有哪些策略与技巧(2)

　　三是，对一些商务性信息，已经公开的技术信息与使用这些技术信息的方式的区别。

　　在市场经济中，以市场行情的一些市场营销所必需的信息往往不只是一人祸少数儿个人知道，但对这些商业信息如何使用，却因人而异。因此，当使用这些公开的商务性信息方式成为权利人意图保密的对象时，这些使用方式也会成为权利人的专有技术。这一点在实践中应加以充分注意。

　　四是，因技术持有的方式不同，合法持有与非法持有的区别。

　　秘密性是专有技术得以存在的前提。秘密性是否存在因人而异，一项技术为某人独占，密不外传，其秘密性固然无可争议。随着经济往来，该技术通过技术交流(包括技术援助、技术贸易、联营等)或者他人进行科技攻关等合法途径，是了解、知晓、利用该技术的秘密的范围日益扩大，秘密的程序逐渐缩小，但是对于那些尚未掌握该技术的人来说，秘密性仍然存在。那些泄露、窃取或以不正当手段买卖、使用专有技术的侵权人，不能以该技术以被他人知晓为由来对抗权利人的主张。或者说，某项专有技术的非法持有者不能以第三方合法持有该专有技术为由来否定改专有技术的秘密性。

　　第二、侵权行为的认定

　　侵权行为是确定侵权人承担侵权责任的前提，追究侵权人的法律责任首先应确定侵权人实施了侵权行为。在专有技术领域的侵权，一方面表现为侵权人实施破坏专有技术的秘密性，使专有技术的秘密性相对于权利人以外的其他人得以丧失，从而造成权利人以外的其他人使用该项权利的既定事实;另一方面，侵权人窃取、利诱或为谋利而泄露权利人的专有技术，往往只会暗地里实施，具有很强的隐蔽性。这就必然加大了律师的查证难度。同时在技术领域，除专利技术外，“谁拥有、谁”使用已成为各家共识。因此，要证明对方“拥有”或使用一项技术具有非法性，可谓难上加难。这一现实，即要求律师本着对当事人负责，对法律负责的态度，不辞辛苦，不畏艰难，不放过任何蛛丝马迹，搜集、查取证据，以证明侵权行为;还要求律师灵活运用已掌握的证据。恰当运用推定有助于准确的认定侵权行为人。

　　1992年7月4日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》地75条第3项规定，“根据法律规定，或已知事实，能推定出另一事实的，当事人无需举证。”根据这一规定，权利人及代理律师如果要适用推定来认定对方对权利人的专有技术实施侵权行为，首先必须掌握必备的证据证明对方确实在使用权利人的专有技术。证明对方使用该技术的主要证据应当是该专有技术的载体，被对方所占有或控制。如相同或明显衍生自该专有技术图纸的图纸，客户名册或通讯录，权利人与客户签订的经济合同，聘用期间曾在权利人处供职并已掌握该技术的技术人员等等。其次，对方使用该技术违背了权利人的意愿，即权利人对该技术采取了相应的保密措施，并从未直接向对方或者通过他人向对方转让过该技术，而对方未能提供有效证据证明他所使用的技术的合法来源，如技术开发资料，或通过对权利人制造、销售的产品实施反向工程而掌握该技术所必需的拆卸、测绘、分析资料，或从塌方合法或善意取得该项技术的转让合同等等。这时，可以合理推定对方为侵权人，其使用该项专有技术的行为是一种侵权行为。

　　正确的使用推定，是确定侵权行为人的一种基本方法，也可以说是一种举证责任转移。被指控以防完全有可能举出充足的证据一证明其技术来源的合法性。因此，当律师在代理此类案件时，必须慎之又慎，在具体从事专有技术侵权案件的代理活动中，先运用推定当作假定，然后，通过正常途径，取得侵权事实的有关证据，形成证据链，以证明正确无误后，方代理受害人提出诉讼，以免推定失误，给当事人带来不必要的讼累。

　　另一方面，权利人对其所拥有的技术及否有保密地意愿和措施，是认定专有技术侵权的根据之一。(作者：，来源：)