守不住的“秘密”(3)

　　第八，混淆了商业秘密侵权与违反竞业禁止约定义务的区别。

　　先天脆弱的商业秘密

　　□严剑漪

　　上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长陈惠珍从我国商业秘密立法的理论基础和商业秘密自身的特点，分析了涉及商业秘密的案件中原告胜诉率低的原因。

　　首先，商业秘密自身的特点决定了其具备获得法律保护的条件要求比较高。

　　与其他知识产权相比，商业秘密具有权利边界上的模糊性。专利、商标通过国家授权或注册取得，其权利边界较为清楚，权利内容均已公之于众，排他性较强，在侵权诉讼中权利人只要提交相关的授权或注册材料便可证明其权利。

　　而商业秘密与著作权都是自动产生的，没有法律规定的权利公示程序，尤其商业秘密一直处于保密状态，其权利边界具有很大的模糊性，这就使得法律对其进行保护的难度较高。

　　此外，由于商业秘密一直处在所有人的控制之下，公众难以从中获益，所以世界各国多从维护竞争秩序的角度对其进行保护，仅限于制止以不正当手段获取商业秘密的行为。

　　其次，我国商业秘密立法的财产权理论基础决定了对原告举证责任的要求较高。

　　关于商业秘密保护的理论基础，最具影响力的是财产权理论和保密关系理论。美国采用的是保密关系理论，法院往往从侵犯商业秘密的行为入手，有时甚至否认商业秘密的任何财产维度。

　　而我国采用的是财产权理论，对商业秘密保护的前提和基础是该特定信息能够被视为私有财产，这样必然要求原告先就该信息符合法定的商业秘密构成要件进行举证，因此对原告举证责任的要求较高。

　　对此，陈惠珍提出了三条建议：

　　结合实际，制定知识产权管理规划。按照法律规定，将符合商业秘密特性的信息设计保密制度，而对于容易被竞争对手通过“反向工程”解密的技术方案，则通过申请专利的方式进行保护；甄别有价值的信息，已经为同行所公知或根本无任何经济价值的信息无需作为商业秘密来保护，以免增加成本，稀释了对真正有价值的商业秘密的保护力度。

　　建章立制，制定并落实保密措施。区分商业秘密的内容和载体，不仅对载体采取严格的保密措施，也要防止载体上的信息被员工轻易复制带走；对商业秘密进行分类，统一管理，比如根据商业秘密的重要程度分成绝密级、机密级和秘密级等不同级别，并制定相应的规章和制度；在信息载体上合理选择使用网络或传统信息媒介，对一些重要信息，有选择地使用传统纸质媒介，这样出现纠纷时便于举证。

　　澄清认识，合理预测商业秘密侵权诉讼风险。不少企业以美国等发达国家保护商业秘密的力度来要求我国的司法，这既缺乏理论依据，也缺乏现实可能。企业应当澄清认识，根据自己能够提供的证据情况合理预测诉讼的风险。

　　此外，除了防止他人侵权外，也要避免自己侵权，尤其是在使用跳槽员工带来的技术时要审慎，避免侵犯他人的商业秘密。