商标法中“在先权利”条款的解释适用问题(7)

　　23 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版第287 页。

　　24 例如，史尚宽先生所谓的消极损害（或所失利益）即是将来的损害。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第288 页。

　　26 我国商标法对于商标权的取得基本上采纳所谓的注册主义。未注册商标只有当它属于已经使用并有一定影响的商标或者驰名商标时才能获得保护。参见《商标法》第4 条、第13 条、第31 条。

　　27 法条竞合，依拉伦茨的见解，是指法条的构成要件全部或者部分重合。损害他人在先权利，显然可以欺骗手段或者其他不正当手段进行，所以“在先权利”条款可能与《商标法》第41 条第1 款之“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”产生法条竞合。但是，这一法条竞合产生的法律效果同一，故不生法律效果选择的问题。参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1992 年版，第164 页。