商标法中“在先权利”条款的解释适用问题(6)

　　1  《与贸易有关的知识产权协议》第16 条第1 款。

　　2  《保护工业产权巴黎公约》（1967第6 条之五B 款第1 项。

　　3   这些理论争议既包括对于在先权利的范围认定存在的不同看法也包括对如何认定注册商标损害了在先权利的《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006 年第5 期黄晖：不同见解。参见李扬：《商标与其他在先权利的冲突及解决程序》，《工商行政管理》2001 年第23 期。

　　4   [德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译五南图书出版公司1992 年版第155 页第225 页。

　　5   当然也有主张法律规范在逻辑上分成三部分的即在行为模式和法律效果之外再加上假设部分。

　　6   参见《商标法实施条例》第36 条。依照商标法第41 的规定撤销的注册商标其商标专用权视为自始即不存在。

　　7  《商标法》第28 条申请注册的商标凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请不予公告。

　　8   转引自刘春田“在先权利与工业产权──“武松打虎案引起的法律思考》《中华商标》1997 年第4 期。

　　9   刘春田“在先权利与工业产权──“武松打虎案引起的法律思考》《中华商标》1997 年第4 期。

　　10 江苏省高级人民法院民三庭：《依法保护在先权利》《人民司法》2005 年第1 期。

　　11 参见WIPO《协调各国商标法（草案》1991 年版。

　　12 [奥]博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜、段瑞林译中国人民大学出版社2003 年版第76 页。

　　13 黄晖：《商标与其他在先权利的冲突及解决程序》《工商行政管理》2001 年第23 期。

　　14 赵凤梅：《商标法在先权利保护的理论探讨》《山东科技大学学报（社会科学版》2004 年第3 期。

　　15 理由是，这会萎缩专利法和著作权法的功能不适当地扩大商标法的调整范围从实际效果上看也是完全多余的。参见李扬《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006 年第5 期。

　　16 李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006 年第5 期。

　　17“法律解释必先由文义解释入手且所作解释不能超过可能的文义。否则即超越法律解释之范围而进入另一阶段之造法活动。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000 年版第210 页。

　　18 有意思的是该文的作者在文章中大力倡导更多的采行解释论但是在具体论证时似乎又更多地采行了立法论。参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006 年第5 期。

　　19 李扬基于对在先权利的两种不同法律效力— 即在先权利的存在成为申请商标注册的阻却事由和注册商标的撤销事由在先权利的存在构成注册商标专用权的限制事由——的区分认为应以商标注册核准之日计算在先权利的时间。参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006 年第5 期。

　　20 江苏省高级人民法院民三庭：《依法保护在先权利》《人民司法》2005 年第1 期。

　　21 例如吕志华：《对合法在先权利的几点认识》，《中华商标》2003 第10 期；李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》，《法律科学》2006 年第5 期；文学：《对在先权利的保护—— 兼评〈商标法〉第三十一条的理解与适用》，《中华商标》2004 年第3 期。

　　22 学者对于在先权利应当具有知名性的论述就可以理解为是将损害的解释问题转换成在先权利的解释问题。参见李扬：《商标法中在先权利的知识产权法解释》《法律科学》2006 年第5 期。(作者：商业秘密，来源：)