专家热议“岽古鲜”商标案(2)

程永顺
（北京务实知识产权发展中心主任）
虽然争议商标合法存在，但实际上造成了市场混淆的后果，反观争议商标的注册行为，从已有的事实和法院判决来看，争议商标的注册恶意是明显的。一方面，争议商标与引证商标权利人企业经营地相隔不远，且两家企业属于同行竞业关系，并生产相同的产品。另一方面，争议商标的“岽”字是对引证商标的“东”字加了一个“山”字，造成争议商标与引证商标在外形上十分近似，其注册的主观恶意是比较明显的。这种恶意的注册还体现在实际使用中，即争议商标故意与引证商标进行了近似处理。
其次，对方的商标一旦被撤销之后，应该宣判其无效。
冯术杰
（清华大学法学院副教授）
该案涉及商誉在商标侵权行为认定中的作用。在判断商标之间是否存在混淆的可能时，要考虑商标标志在音、形、义方面的近似性，还有商标显著识别部分和商标整体的对比，以及商品的类似性问题等，被侵权商标享有越高的知名度，造成混淆的可能性就越大，具有一定知名度的商标被保护的范围也应该越大。
该案涉及的另外一个问题是主观恶意的判断和认定。该案中，被告所在地和原告所在地为同一地区，被告明确知晓原告商标享有较高商誉，这对其主观因素及侵权行为性质的判断具有重要影响。在明知的情况下，违反诚实信用原则屡次实施傍名牌的行动，应以恶意侵权的情形进行认定，并按照惩罚性赔偿的标准来确定赔偿的数额。
该案还涉及注册商标之间的冲突问题，根据相关法律规定，如果两件注册商标间发生侵权冲突，在先的商标权利人只能先对在后的注册商标提起无效申请，只有在后商标被宣告无效之后，在先商标注册人才能起诉在后商标权利人。无论在后商标是否为注册商标，只要侵犯了在先的注册商标权利，即需要承担相应的侵权责任。
郑胜利
（北京大学知识产权学院教授）
认定商标侵权应以实际使用的商标为准，不规范使用注册应受到相应的行政查处。从争议商标的实际使用情况来看，“岽”字本身为一个生僻字，使用较少，本身没有什么特别的含义，争议商标注册人将“岽”字上部分的“山”字进行淡化处理，对下面的“东”字进行突出使用，具有明显的主观恶意。另外，法律保护的是合法使用而非侵权使用，因此，争议商标注册人虽然获得了商标专用权，但在实际使用中以造成市场混淆的目的进行侵权性质的使用，是不受法律保护的。
张玉瑞
（中科院法学研究所研究员）
首先，法院在关于争议商标构成侵权的判决中，从音、形、义3个方面对争议商标与引证商标进行了对比，两者在上述3个方面都构成了相同或近似。其次，争议商标注册人屡次实施商标侵权行为，是与引证商标的商誉有密切关系的。因为东古公司在相关商品市场进行长期经营，取得了较高的知名度和较大的资产规模，以及有效的广告投入，使得“东古”品牌的驰名度较高，在这种情况下，三水六月鲜公司企图以近似商标傍附“东古”品牌的知名度。
争议商标与引证商标相比较，一是在发音上两者完全相同，这涉及到品牌的传播问题；二是字义上，“岽”字在现代汉语中没有什么特别的含义，争议商标的“岽古”与引证商标的“东古”在字义上无法形成明显区别。
张今（中国政法大学教授）
商标近似是从制止市场混淆的前提出发，对商标标识的构成、商标的使用、商标与商品的关系作出的判断，发生冲突的两件商标同时使用会产生混淆可能性，从而构成侵权。总体上说，混淆是认定商标侵权的根据，而是否存在混淆是各种因素综合作用的结果。
该案争议商标从注册申请到实际使用，将其前后行为进行联系，可以看出三水六月鲜公司是出于市场混淆的目的注册争议商标，在争议商标注册完成后，又以接近在先引证商标的外观进行商业使用，因此可以推定争议商标的注册目的即是进行市场混淆。(作者：，来源：)