商业秘密如何保护?(2)

　　中软集团提问：我认为驰名商标的保护已经扩大到商标领域以外，扩大到域名，它是全方位的保护，作为一个知名商品，我想知道的是如果这个知名商品没有经过任何国家的行政机关或者权威机关的认定，只是在消费群体中有很大的知名度，这种知名商标的违约保护是否应该通过当事人向社会调查取得数据让法院认可。第二个问题，软件由源程序、编译程序和执行程序三方面组成。源程序经过编辑功能会改变，在原告主张权利的时候，向法院提交了自己的源程序，这时候原告向法院申请请被告提供源程序，法院是否支持这种主张？第三个问题，商业秘密和竞业禁止。竞业禁止是在员工离开企业之后，在一段时间内他要生存，要限制他劳动的择业权，这个时候按照国家科委的规定竞业禁止一般不超过3年，并要给予补偿，这种补偿是维护他正常生活的经济保证或者叫经济救济。我想知道如果一个竞业禁止协议没有补偿，这个竞业禁止协议是否当然无效？在竞业禁止协议当中限定了到某个外企去的时候，如果这个外企录用了这个员工，本身竞业禁止协议无效，那么外企这个软件是否无效？国外软件在和国内软件竞争中占有强势，它会把国内软件企业优秀的员工挖走。

　　北京市第一中级人民法院知识产权庭副庭长张广良：驰名商标和驰名商品是两个不同的概念，受法律保护的程度不一样。驰名商标的认定有两种方式，一种方式是通过国家工商局商标局认定，另一种方式是在法院诉讼的时候由法院具体决定这个商标是否是驰名商标。保护的力度有以下几点：第一，驰名商标非持有人在其他的服务上申请注册的时候，工商局如果能认定是驰名商标的话，不予注册。另外，在中国已经注册和没有注册的驰名商标上保护力度不一样。第二，如果域名作为核心来使用，也有可能予以保护。所谓驰名商品，就是在一定的消费群体当中具有一定知名度的商品。驰名商品的认定主要是个案认定法。主要保护几点，特有名称、特有的包装或装璜。市场调查是个很好的方式，但是在目前使用不多。如果做得好的话，法院是可以认定的。

　　讲到在计算机软件侵权案件中让被告举证问题，我们认为在计算机软件侵权案件中，在某些情况下法院可以要求被告举证，但是前提是原告已经提供了相关的证据。例如在计算机软件下已经提出了自己的源程序是什么样的。再一个是被告方有可能接触了你的软件，因为我们的版权侵权和商业侵权办理的原则是接触加近似，只有你证明了对方接触了你的软件，再证明这两个软件相似的情况下，法院才能认定侵权，如果你没有任何证据证明被告方或者他的工作人员接触过你的软件，这种情况下法院不会要求被告方举证。

　　竞业禁止条款和商业秘密的关系。竞业禁止条款主要目的是保护商业秘密，刚才你提到竞业禁止合同或者条款当中如果没有补偿的话，这个协议是不是有效，或者法院能不能执行这个协议？这是个很好的问题。在实践中我们经常这样考虑，如果你的竞业禁止条款中没有赔偿，违背了民法公平的原则，这种情况下协议是无效的。因为竞业禁止协议或者条款是否有效，法院基本上考虑三个问题：第一，竞业禁止的期限是否合理，我们一般讲3年以下是合理的，你如果规定10年或者7年都不能从事相关的行业，这就违反了公平原则；第二，有没有合理补偿；第三，禁止行为人或者相关人从事的行为或者范围是否过宽，比如说原先这个人是搞ERP软件开发的，你如果禁止他3年之内不能从事ERP软件的开发，这是合理的，如果你说不能从事任何软件的开发，这样范围就过宽了，在此情况下，法院认为是无效的。还有一个是禁止范围的问题，如果你禁止一个人在中国从事相关的业务是可以的，如果你禁止在世界范围内，如果说在非洲都不能从事，这种禁止条款都是无效的。

　　中软集团提问：必须在有补偿的情况下才产生时间、补偿范围的问题，如果没有补偿的话，我对他时间限制比如是8个月，因为我知道这8个月和我企业有密切关系，我企业的软件8个月已经推向市场了。第二，我只禁止了他到某个单位去，因为这个单位是合作开发的伙伴。第三个问题，范围不限定，他有劳动者择业自主权。是不是必须在有竞业禁止补偿的情况下才有效？如果说竞业禁止条款无效的话，作为劳动者是否应当履行合同保护企业商业秘密条款的义务？这并不在于对某一个人，而在于企业要营造一种诚信原则，在企业中劳动者和公司之间要有互相遵守承诺的原则。 (作者：，来源：)