从西安杨森制药诉北京赛翁咨询服务中心一案探讨第三人侵犯他人商(3)

　　障碍二  ---  证明权利人拥有商业秘密
　　《反不正当竞争法》中只有第十条和第二十五条明文提及商业秘密。其中，第十条只界定侵犯商业秘密的行为和识辨侵权人，没有认定谁是可向侵权人追究法律责任的权利人，而第二十五条只赋予监督检查部门责令侵权人停止侵权行为以及处以罚款的权力，没有确定谁是权利人及其民事权力的范围。关于民事赔偿责任和范围，《反不正当竞争法》第二十条概括地规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”。那么，在侵犯商业秘密的范畴里，谁是被侵害的经营者呢？他是否必须拥有该商业秘密？是否取决于他与侵权人的关系，就可以认定侵权人应知他对该商业秘密应有一定的拥有权或其他权益？
　　当然，如果一个经营者在某商业秘密上根本没有任何权益，他绝不能向侵权人追究法律责任。但他是否须要证明拥有该商业秘密，或者只需要证明他有权使用该商业秘密且侵权人的行为导致他受到损害已经足够？举例说，甲开发某科学研究，其研究成果属于商业秘密。乙跟甲有商业往来，所以甲愿意将研究成果无条件提供给乙使用。但甲的员工丙却私自将研究成果偷取转售给丁，而丁是乙的商业竞争者。如果丁明知丙的违法行为，他就是有关商业秘密的侵权人。甲是商业秘密的拥有人、权利人，当然有权向丁要求承担赔偿责任。但乙严格上并不“拥有”商业秘密，只是被许可使用，如果他因丁取得商业秘密而间接受到损害，他可否对丁提出赔偿要求? 按照《反不正当竞争法》现有的条文，并不可以得到一个明确的答案。
　　笔者认为，在司法程序中证明原告拥有商业秘密是必要的，为了防止对商业秘密根本没有任何法律权利的人，利用侵权人侵犯他人商业秘密的事实，滥用《反不正当竞争法》旨在保护曾付出人力资源得到商业秘密的权利人的原意，帮助第三人获得渔人之利。事实上，《民法通则》规定侵占他人财产的，应当返还财产，做出赔偿，没有直接或间接规定一个人侵占另一个人财产或侵犯另一个人的权益，而第三人（例如侵权人的商业竞争者）间接受到损害时（例如销售额下降或丧失市场占有地位），侵权人对该第三人也应承担赔偿责任。所以，虽然《反不正当竞争法》旨在维持市场健康发展、保护所有经营者，包括间接保护侵权人的商业竞争者，但也不应无限制地被利用成为非涉案者借故恶意攻击商业竞争者的工具。
　　障碍三  ---  证明第三人的行为属侵权行为
　　权利人与行为人之间是否存在某种特定的关系，直接影响行为人可能以甚么形式侵犯权利人的商业秘密。我国的《反不正当竞争法》就是按行为人的身份来判断其行为是否构成侵犯他人的商业秘密。首先，行为人归纳为两类：一是直接侵犯他人商业秘密的经营者（这可以是特定人，如权利人的员工，或不特定人，如直接从权利人身上窃取商业秘密的任何人）；二是非直接侵犯他人商业秘密的第三人。第三人泛指商业秘密权利人及其雇员以外的，或者负有保密义务合同的当事人以外的法人、非法人单位和公民个人[4]。
　　《反不正当竞争法》第十条规定，如果第三人明知或者应知商业秘密被侵犯的违法行为，但仍然获取、使用或者披露该属于他人的商业秘密，即跟上述第一类人士一样，同被视为侵犯他人商业秘密。这个对第三人侵犯商业秘密的定义，在两方面未尽完善。
　　第一，第三人必须获取、使用或者披露商业秘密，才能被认定为侵犯商业秘密。获取、使用或披露都是主动的行为，而构成违法在主观方面行为人要有过错。过错可以是故意的或者基于过失，比如说，权利人的人员错误将商业秘密夹杂于其他资料错误送交第三人，第三人不察觉也没有使用该商业秘密。如果纯粹按照故意和过失原则，在第三人没有采取任何主动行为又无过错的情况下，即不构成侵犯他人商业秘密，也对权利人没有任何责任（如归还商业秘密的责任），这结论尽管第三人在获得商业秘密时不是明知或应知其来源属违法，但后来已知悉其保存但无使用或对未披露的讯息资料是他人的商业秘密，当然，该第三人也没有归还责任。《反不正当竞争法》显然只考虑到恶意第三人的责任，没有考虑权利人与善意第三人之间的地位和权利比较。(作者：，来源：)