商业秘密法律保护的历史嬗变(5)

　　从法律规范的角度来分析，我国现行的商业秘密保护制度至少有以下几个方面值得改进：
　　首先，在对侵犯商业秘密行为的认定上，侧重于对技术信息的保护，而忽视了对经营信息的保护。事实证明，技术信息既可以通过申请专利的方式加以保护，又可以通过商业秘密的方式加以保护，而经营信息只能通过商业秘密的方式加以保护。如果在保护商业秘密的法律制度设计中，没有考虑到对经营信息的特殊保护，那么就会削弱商业秘密保护法律制度的价值。我国反不正当竞争法对商业秘密的保护采用了列举的方式，把盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段作为侵犯商业秘密的主要形式。并且规定了合同当事人保护商业秘密的特殊义务。但现在看来，资本经营和各种学术座谈和研讨会都是侵犯商业秘密的形式。如果只是罗列商业秘密的侵权方式或者手段，而没有注意到商业秘密侵权的主观要件，没有把过失看作是侵犯商业秘密的构成要件，那么很难对经营性商业秘密全面保护。所以，针对经营性商业秘密的保护问题，必须重新设计法律规范。
　　其次，在采取保密措施的规定上，注意到了保密措施的具体形式，但没有通过法律明确权利人的告知或者通知义务。在深圳市人大常委会颁布的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》中，除了详细罗列保密措施的具体表现形式之外，还特别规定企业应当尽到指示义务，应当对其所拥有的合法技术秘密加以明示确认，确认的方式包括“加盖保密标识；不能加盖保密标识的，用专门的企业文件加以确认，并将文件送到负有保密义务的有关人员；保密义务人能够理解的其他确认方式。”换句话说，如果企业采取了保密措施，但是并没有通过合理的方式通知或者告知相关人员，那么，企业的保密措施仍然是不健全的。
　　第三，在确定商业秘密权利属性方面，仍然存在着模糊地带。商业秘密是一种信息，具有经济属性，在法律上表现为财产权。但是由于在大陆法国家，侧重于保护物权的财产法与合同法之间存在着明确的界限，无论在权利属性上还是保护方法上都存在着明显的不同。所以，明确商业秘密权利的属性问题具有重要的司法价值。在我们看来，商业秘密与其它商品一样，体现的是人与人之间的关系。不论是财产关系还是信任关系，在法律保护上不应该被人为地分隔开来，更不应该存在法律的灰色地带。立法者在设计商业秘密保护制度的时候，必须考虑中国现实情况，必须将学术界千方百计割裂开来的法律制度整合起来，用系统的法律从不同的角度保护商业秘密。强调商业秘密的经济价值，是为了更好地设计法律制度，而不是为了突出商业秘密的财产权性质。就像微软公司与李开复博士之间所发生的纠纷那样，财产的属性已经淡化，诉讼争议的焦点恰恰是基于合同所产生的信任关系。所以，在这个问题上纯粹形而上学的讨论毫无价值，立法机关应当针对当前中国商业秘密保护中存在的问题，提出具体的解决方案。
　　第四，在强调通过诉讼手段保护商业秘密的同时，没有积极寻找其他有效的法律制度减少由于商业秘密被损害而造成的损失。在司法实践中，商业秘密侵权案件里有一种报复性侵权。侵权人在侵犯企业商业秘密的时候，不是为了获取商业利益，而是为了报复企业。由于商业秘密的扩散，导致企业受到重大损失，但是由于已经无法通过颁发禁止令的方式阻止信息扩散，所以，即使企业赢得了官司，也未必能够在经济上挽回损失。在这种情况下，选择诉讼的方式固然很有必要，但并不能减少损失。正确的做法是，在采取法律措施保护商业秘密的同时，可以与保险公司合作，通过购买“忠诚保险”的方式，减少商业损失。这是一种新型的保护方式，企业在经营过程中应当认真对待。
　　第五，在保护商业秘密措施方面，过分突出物理属性，而没有看到主观判断。采取保密措施从客观上看是一种事实行为，当事人只需要制定一些规章制度或者将技术图纸锁进档案柜就可以了。其实不然，保密措施固然重要，但是如果没有看到保密措施中所包含的主观要件，没有把保密措施看作是一种包含当事人意思表示的法律行为，那么，就很难全面保护商业秘密。在美国司法史上，曾经出现过一个典型的商业秘密侵权案件：摄影师乘坐直升飞机，在封闭的工厂上空进行拍照。审理此案的克罗夫特法官在判决书中指出，被告乘坐直升飞机在开放的天空进行旅游摄影从表面上来看是合法的，但是一旦联系到拍摄的领域存在着被保护的商业秘密，被告的行为就是违法的。“法律要求企业对其商业秘密采取保密措施，只是要求其在合理的范围之内。保密措施就像是善意的过路人面前的一道栅栏，足以使善意的过路人不能在一眼看去或者稍加分析就可以搞清商业秘密的同时，警告其不可进一步把脚踏入被禁止进入的领地。要求企业为其商业秘密营造一个滴水不漏，可防范任何不可预测的或者不可觉察的商业间谍行为的堡垒，是不现实的。法律站在商业秘密需要保护者的一边”。在这个判决中，法官通过“栅栏理论”，给出了清晰的答案。不能因为飞机航行的区域是公共领域，不能因为美国宪法规定公民有迁徙自由，不能因为本案原告杜邦公司没有在厂房上盖上大棚，或者架设高射机枪或者雷达形成禁飞区，而不对杜邦公司的商业秘密加以保护。法官在强调保密措施的同时，引入“栅栏理论”，说明采取保密措施的限度。这样的司法判例有助于我们更好的理解法律上所规定的保密措施，有助于我们从更高的层次理解商业秘密的社会属性。(作者：未知，来源：网络)