网络域名权与商标权的冲突及解决(2)

　　被告还提出，国际顶级域名应当根据ICANN指定的4家专门的域名争议解决机构强制性　的规则来解决，或者根据中国参加的两个关于域名的国际公约的规定来处理。此理论无法律和事实来支持，不能成立。事实上，解决域名争议主要有当事人直接协商、调解、仲裁、诉讼和域名争议解决中心裁决等五种途径。在这五种途径中，当事人可以自由选　择，至今未有哪国法律或国际公约限制此类纠纷必须采取哪种途径解决。ICANN制定的《统一域名争议解决政策》，只是一部供民间组织解决域名纠纷的一般性规则。4家专门的域名争议解决机构的处理结果不具有法律强制性，该规则进一步规定，在统一域名　纠纷处理程序开始之前或结束之后，投诉人或被投诉人都可以将纠纷提交有管辖权的法　院处理。在2000年上海东方网股份有限公司诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心　www.eastday.com、www.eastday.com.cn不正当竞争案中，可以发现国际顶级域名当然　可以由中国法院来受理。
　　(二)对驰名商标的认定。
　　本案中尽管被告答辩称其于2000年11月28日注册“伊力.com”域名时，“伊力”还未　被有关部门确认为驰名商标，在注册时不知道“伊力”是驰名商标，主观上不是有恶意，不构成侵权。但一审法院经审理，对“伊力”商标作出了驰名商标的认定。
　　驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟知的商标。在我国，按照国　家工商行政管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作，其他任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。这是一种事先认定的方法，即在发　生纠纷前，由行政机关先行认定。《暂行规定》的这一做法有待商榷。有观点认为，由　行政机关垄断驰名商标的认定，并不利于驰名商标的完整保护，也不符合WTO对知识产　权的执法要求。(注：《判解研究》2002年第1期，第175页。)TRIPS(与贸易有关的知识　产权协议)要求“对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应当使当事人有机会要求司法审查。”(注：郑成思著，《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版　社2001年1月第1版，第149页。)而司法最终审查既包括对未获得驰名商标的认定，也包括对行政机关认定驰名商标的决定或裁决的审查。按WTO的要求，行政权必须是有限的　、透明的，应当受到法律的约束。因此，由行政机关垄断驰名商标的认定是不恰当的。
　　某一商标是否驰名，最有权威的判断者应当是消费者。客观上能将消费者的关系集中　起来并得以体现的一个公正中立的第三者应是人民法院。人民法院的中立性和公正性决　定了其具有认定驰名商标的权威和资格。由法院认定驰名商标，也和国际惯例是一致的　。世界上多数国家都是由法院在诉讼过程中认定某一商标是否驰名，而很少在纠纷发生　前先认定一批驰名商标。在我国，由人民法院认定驰名商标是可行的，更是可取的。1992年8月2日，四川省高级人民法院以判决的形式，认定“郎”字商标为驰名商标；2002年，北京市第二中级人民法院在“IKEA”域名纠纷中也行使了驰名商标认定权，即，将“IKEA”商标认定为驰名商标。这些做法有利于弥补行政措施对驰名商标保护之不足，　使驰名商标的司法保护与行政保护相衔接，有利于《商标法》的完善。所以，2001年6　月26日的《解释》第6条明确规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求　及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”
　　什么是驰名商标的判断标准?TRIPS第16条之二明确规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的　程度。”也就是说，商标为相关公众知晓程度，应是认定商标是否驰名时必须考虑的因素。我国的《暂行规定》中规定，认定驰名商标时应当考虑的因素有：(1)使用该商标　的商品在中国的销售量及销售区域；(2)使用该商标的商品近3年来的主要经济指标(年　产量、销售额、利润、市场占有率等)及其在中国同行业的排名；(3)使用该商标的商品　在外国(地区)的销售量及销售区域；(4)该商标的广告发布情况；(5)该商标最早使用及　连续使用的时间；(6)该商标在中国及外国(地区)的注册情况；(7)该商标驰名的其他证　明材料。《商标法》第13条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对　该商标的知晓程度；(二)该商标的使用时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、　程度和独立范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标驰名的其他因素　。”(作者：未知，来源：网络转载)