商事信息披露不能逾越的界限(4)

　　上文已详细的分析了两者在信息种类的选择上的不同之处，但又出现了一个更大的难题，即把对商事信息披露的信息和商业秘密信息的区分问题转化成了对公平和效率的取舍问题。我们必须面对的是当一个信息既有必要进行披露同时又是商业秘密保护的客体时，如何做出取舍。法律首先要做的是“利益评价”。
　　比如在公司对环境影响的信息是否披露的问题上，商事主体的经营自主权是否就优越于社会公众的知情权；保护自然资源的社会利益是否就高于商事主体充分运用其财产权，如开发煤矿的权利。对这一难题的解决，庞德的思想值得借鉴。“庞德本人不愿意受一种僵化呆板的评价规则的束缚。他解决这个问题的方法，是一种实用主义的和经验主义的方法。”[13]博登海默对此做了进一步论述：“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益做出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。……为了子孙后代而保护国家的自然资源似乎要优越于某个个人或群体通过开发这些资源而致富的欲望，特别是当保护生态的适当平衡决定着人类生存之时就更是如此了。上述最后一个例子表明，一个时代的某种特定历史偶然性，可能会确定或强行设定社会利益之间的特定位序安排，即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益”。[14]此时法律应充分发挥它的调整功能，通过立法建立一个利益平衡机制，寻求商事主体和社会公益之间的利益平衡，可在以下几方面做有益的尝试：
　　（1）通过明确、具体的法律规定，划清商业秘密信息和信息披露的界限。立法技术应避免概括、含糊的规定。可采取列举方式，直接罗列出各自的信息范围，并给出两者冲突时的效力等级标准。但是由于法的滞后性和对现实的不可穷尽的局限性，再详细的立法仍会出现漏洞，因此我们还必须面临因此引起的诉讼和利益权衡，此时立法中的弹性条框和法官的自由裁量权又是必需的。
　　（2）建立商业秘密的保护机制，使其可抵御不适当信息披露的非法侵害。当信息披露不适当时，通过评估机制对商业秘密的损害赔偿额进行评估，然后通过侵权诉讼保障其权益获得救济。
　　（3）当商业秘密的保护会有害于社会整体利益时，通过立法设计进行利益平衡，对商事主体的这一权利做出适当的限制。这里的权利限制应以短期性、具有针对性为宜。
　　（4）在司法过程中，可借鉴衡平法的方法，“在一起按照衡平法进行调整的诉讼案中，法院可以发布一项有条件的裁决，要求原告以某种形式公平对待被告，并以此作为其获得他所要求的赔偿的前提条件”。 [15]
　　注释：
　　[1] 周芬棉：《保护投资者合法权益是证券法的核心——访证券法专题中方主席桂敏杰》，载于：http://www.chinacourt.org/public/detail.php，
　　[2]宋长军：《日本信息公开法的制定及特点》，载《外国法译评》2000（1），58页。
　　[3]蒋坡：《国际信息政策比较研究》，1页，北京，法律出版社，2001。
　　[4]蒋坡：《国际信息政策比较研究》，1页，北京，法律出版社，2001。
　　[5] （冰）思拉恩 ·埃格特森（Thrainn Eggertsson）著：《新制度经济学》，吴经邦等译，译者前言，北京，商务印书馆，1996。
　　[6] 道格拉斯·诺斯：《制度、制度变迁与经济成就》(Douglass C. North)著；刘瑞华译，37页，上海，三联书店，1994。(作者：未知，来源：网络转载)