浅议侵犯商业秘密罪(3)

　　3、侵犯商业秘密罪的主观上必须有罪过，即被告人对自己实施的危害权利人的行为及其危害结果所持的心理状态，它直接反映了被告人对刑法所保护的商业秘密的悖反态度。我国刑法规定侵犯商业秘密罪的主观方面是被告人对其的危害行为应是\"明知或应知\"的，所谓\"明知\"即主观上是故意的，这种故意包括直接故意和间接故意，对于明知是他人的商业秘密，还恶意侵犯的，对其追究刑事责任是没有异议的。而对所谓的\"应知\"，学术界颇有不同的看法，笔者认为\"应知\"至少应包括疏忽大意的过失，侵害人应当预见自己的行为可能侵犯了权利人的利益，并因此给权利人带来重大损失，因为疏忽大意而没有预见或放任这种结果的发生。故意和过失反映着侵害人不同的主观恶性，笔者认为，不考虑侵害人的主观恶性，对故意和过失的行为不加区分地同样追究和处罚，是有失公允的。
　　三、 侵犯商业秘密罪损失的认定
　　商业秘密是权利人的智力成果，是一种无形财产，权利人因商业秘密被侵犯所遭受到的损失是衡量是侵害人是否构成犯罪的主要要件，我国刑法规定侵犯商业秘密罪的损失必须是\"重大损失\"，最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出：侵犯商业秘密的行为，涉嫌下列情况的，应予以追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。那么，\"直接损失\"应包含哪些内容？应如何计算这些损失呢？刑法对此并未作出规定，在学术界也有不同的看法。
　　1、侵犯商业秘密的\"直接经济损失\"所包含的内容。笔者认为\"直接经济损失\"，是指被害人由于侵害人的犯罪行为而遭受的实际损失，这种损失是不同于\"侵犯财产权\"中因盗窃、抢劫等行为所遭受的损失，这些行为所造成的损失是有形的、物质的损失，可以通过物品的价值来计算其损失，而商业秘密的损失与\"侵犯财产罪\"的损失是迥然不同的。侵犯商业秘密罪的损失应该包括以下三个方面：第一、商业秘密的研发成本，商业秘密是权利人的智力成果，研制和开发一项商业秘密，需要权利人投入大量的人力、物力，商业秘密如果被公开，其价值就会丧失，故将商业秘密的研发成本计入其损失，是完全应该的。第二、侵犯商业秘密行为所导致的现实利益的损失。权利人因商业秘密被非法泄露、使用等致使权利人丧失其在市场上的竞争优势，从而造成其产品利润的下降，商业秘密许可使用费用的降低等。第三、商业秘密未来潜在的合理利益。这一点在理论和实践中是最具有争议的，这种损失也是难以计算的，一般认为，商业秘密被他人非法获取、披露和使用后，其将来的市场份额必然会下降，商业秘密的价值也会大打折扣，对这一部分损失是应该计算的，计算时应考量该商业秘密的新颖性、可利用的周期性、以及市场对这种商业秘密的使用、转让和供求情况。
　　2、侵犯商业秘密的行为对权利人的损害是有程度上的不同的，例如：有的侵害人非法获取商业秘密后，恶意披露该秘密，使商业秘密完全公开；有的侵害人非法获取商业秘密后，供自己使用，并没有将该秘密泄露，商业秘密仍相对地处于秘密的状态，如果以同一种计算方法来计算损失，笔者认为是不科学的，对侵害人也是不公正的，就上述两种情况来说，前者的行为使商业秘密的价值丧失殆尽，计算这类损失时，应考虑权利人的研发成本、现实利益和预期利益，而对于后者来说，这一项商业秘密仍处于秘密状态，有的学者据此认为计算损失时不应计算商业秘密的成本，但笔者认为，商业秘密因侵害人的不法行为，已被侵害人所知晓，由于商业秘密是无形资产，司法机关可以将记载商业秘密的载体追回归还权利人，却不能将储存在侵害人头脑中的商业秘密消除，商业秘密仍有被非法披露、使用的可能性，且这项商业秘密已经使权利人和侵害人成为实际共有人，故笔者认为对这类行为所造成的损失应计算商业秘密的成本，只不过在计算时应根据知晓该商业秘密的人的多寡，该商业秘密将来被利用的周期、以及该商业秘密在当前所能给权利人多大的市场效益等因素，适当地减少商业秘密成本数额。 (作者：未知，来源：网络转载)