哪些因素会成为担保合同的致命瑕疵？(3)

　　八、对外担保的几种无效情形

　　根据《担保法解释》第六条，有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　（一）未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保无效；

　　（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供的担保无效；

　　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供的担保无效；

　　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供的外汇担保无效；

　　（五）未经担保人同意和国家有关主管部门批准，主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　九、保证人可以主张免除保证责任的几种情形

　　（一）《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”《担保法解释》第二十八条进一步明确规定：“保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”

　　（二）《担保法》第二十三条规定：保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。《担保法解释》第二十九条进一步明确：保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　（三）根据《物权法》第一百七十五条规定：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

　　（四）《担保法》第二十四条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　但《担保法解释》第三十条对此有以下补充规定：

　　1、保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　2、债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　3、债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　（五）根据《物权法》第二百零五条和第二百二十二条，最高额抵押/质押担保的债权确定前，质押权人/质押权人与抵押人/出质人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　（六）根据《担保法》第二十五条，一般保证的债权人未在合同约定的保证期间和担保法规定的保证期间（主债务履行期届满之日起六个月）内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　（七）根据《担保法》第二十六条，连带责任保证的债权人未在合同约定的保证期间和担保法规定的保证期间（主债务履行期届满之日起六个月）内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　（八）根据《物权法》第二百零二条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

　　（九）《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　（十）根据《物权法》第一百九十四条的规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

　　（十一）债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　（十二）《物权法》第一百九十五条规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

　　（十三）根据《物权法》第二百一十八条的规定，质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　（十四）《担保法解释》第四十五条规定：债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　作者单位：山西金贝律师事务所

(作者：杨晋峰律师，来源：深圳罗湖区法院)