被特许人商标违约与商标侵权之区分(2)

　　被特许人实施的上述行为中，第一种行为违反了特许经营合同关于商标使用的商品范围或地域范围的约定，因此构成违约。至于该行为是否构成商标侵权，目前尚存在争议。一种观点认为，被特许人在约定的商品范围或许可地域外使用特许商标时，属于未经许可的使用，构成商标侵权。如1986年美国纽约南部地区法院审理的创新阿巴拉契艺术品公司诉拉纳达电子公司案以及1993年佛罗里达州南部地区法院审理的巴比特电子公司诉戴斯坎公司案中，法院认为，商标许可权是指商标权人（特许人）允许被特许人在约定的期限、范围内按一定条件使用其商标，如果被特许人未能依照特许合同的约定，在合同约定的地域或商品之外使用特许商标，则特许人不仅有权向法院提起商标侵权诉讼，还可依据特许合同追究被特许人的违约责任 。另一种观点则认为，注册商标被核准使用的地域范围为全国范围，我国商标法并未规定商标权可以由注册人自己控制或限定在某个区域内有效。因此，当被特许人超出合同约定的地域范围使用特许商标时，违反的是合同约定，并不构成商标侵权。笔者认为，限定商标使用区域属于特许经营性质的约定，当被特许人有权使用特许商标而仅仅超出地域范围时，其提供的商品并不会产生来源混淆问题，只是流通渠道违反了合同约定，侵害的客体是合同权而非商标权，被特许人应承担违约责任。当被特许人超出许可使用的商品范围时，属于未经许可的使用，构成商标侵权。

　　被特许人的第二种行为违反了特许经营合同关于进货渠道的约定，故构成违约，是否构成商标侵权则需据合同约定不同而定。根据商标使用方式的不同，特许经营可分为两种类型：一种是销售型的特许经营，即被特许人仅有权销售特许人提供的商品而无权自行生产，双方关于商标使用约定的重要内容是使用有注册商标商品的进货渠道、销售范围等。此时，就商品上的商标而言，被特许人并未进行商标法意义上的使用，当然，被特许人根据合同的约定一般有权使用特许人的服务商标。另一种是生产并销售型的特许经营，即被特许人使用特许人的注册商标生产商品后对外销售，双方关于商标使用约定的重要内容是商标标识、原材料等的进货渠道等。若系销售型特许经营，由于被特许人无权使用特许商标生产商品，故其自行生产或自第三人处购买的商品与特许人并无关联，其行为易导致消费者误认为该商品与特许人有关，符合商标侵权的构成要件。此时被特许人应承担的责任属于侵权责任与违约责任的竞合，特许人有权选择要求被特许人承担违约责任还是侵权责任。若系生产并销售型特许经营，鉴于被特许人使用注册商标对商品来源进行指示有合法依据，而合同关于商标标识及原材料的约定更多是出于品质保证的目的，故即便原材料或商标标识的进货渠道违反了合同约定，也仅构成违约，并不因此构成商标侵权。

　　第三种行为违反了特许经营合同关于商标使用期间的约定，构成违约。同时鉴于特许经营合同已经终止，则被特许人使用许可人的注册商标已无合法依据，属于未经许可的使用，故同时也构成商标侵权。(作者：叶菊芬，来源：人民法院报第七版)