商标共存与商标侵权的认定(3)

　　笔者认为，WTO关于商标共存的定义提供了一个标准：不影响各自商业活动。从这一标准引申出的是，在商品经济中，双方当事人即使商标可能相似，但只要未给对方的消费群体造成误认，从而影响对方的商业活动，对于这种近似的商标，法律是允许其存在的。比如“阿迪王”与“阿迪达斯”，这两种商标虽然在英文拼写有相似之处，但由于两者的受众不同且不会使消费者造成误认。因此，“阿迪王”被允许存在并销售。但需要指出的是，WTO提出的这一比准过于宽泛，并不明确且造成无法实际操作，这样就有必要进一步对此加以细化[3]。从不影响各自商业活动这一根本理念出发，可以分析出一个标准来区分商标共存和商标侵权-混淆可能性。商标所有人之所以着力创造出商标并获得商标权，就在于所创造的商标存在与其他已存商标的可辨别的区分性和新颖性。这一区分促使许多商标权着力打造自己的品牌从而获得更丰厚的利益，而法律也通过规定来防止有些近似商标搭便车的情况。笔者认为，混淆可能性的判别方式主要包括以下几点：1、公众实际感受性，应当结合相关公众实际感受商标的方式以及商标使用的具体情况以及其对相关公众的影响进行比较。在实际操作中，如果其他近似商标足以造成普通民众的误认，那么该商标即构成商标侵权，例如在某些案件中，有些厂商将大白兔写成大白太，这显然会使普通消费者在不仔细辨认的情况下造成错误购买。2、商标整体印象。商标产生的整体印象一般具有决定意义，法院在区分商标侵权与商标共存的时候，对商标不应当对各个部分单独进行比较，因为相关公众实际上不可能单独识别和记忆。3、显著性标准。需要明确的是，一般而言商标的整体印象是由该商标的显著部分决定的，在认定某一商标对其他商标构成侵权时，必须把握显著性这一最基本辨别方式，例如，如果两种商标的团不同，但颜色搭配相同，在这种情况下，是不能认定这一商标构成侵权的。因为，在多数商标中，外形轮廓是改商标区别于其他商标罪显著的方面，那么即使颜色搭配相同，也不会造成消费者的误认[4]。因此，在判断商标共存与商标侵权上，必须综合考虑上述三个方面。当相同或近似商标同时存在时,如果一方出于恶意,不正当地利用他人的商标或对他人造成损害时,法院会将其认定为侵权,从而禁止其使用。此时,相同或近似商标的共同使用就不能纳入到商标共存制度之中。此外,在采注册制度的国家,当注册商标与未注册商标因近似而发生冲突与纠纷时,法律通常会保护注册商标而对未注册商标加以否定,甚至禁止使用,此种情形也不应纳入到商标共存制度中。但是也有例外。在承认商标先用权的国家,具有一定知名度的未注册商标可以对抗注册商标,此时的未注册商标可得到法律有限的保护。商标共存中的商标应当是合法使用的商标,而对于具有违法性的商标,不应将其列入到商标共存之中,违法商标的使用应由商标侵权制度进行规制。在对商标共存进行界定时,应对事实上的商标共存与法律上的商标共存加以区分。将商标共存中的相同或近似商标界定为合法的商标,才有助于我们构建商标共存制度,进而有益于商标制度的完善。笔者认为,商标共存是指不同的市场主体在符合法律规定的情况下,对相同或近似商标进行使用而不存在混淆可能性的情形。将商标共存限定为合法商标之间的共存,对于合理分配商标共存制度与商标侵权制度之间的适用范围,厘清商标共存与商标侵权之间的“模糊地带”均不无意义。在世界上很多国家都和谐共存的两个鳄鱼商标，缘何在我国形成旷日持久的商标战？这是值得思考的问题。拉科斯特公司在上诉状中一语道破了天机--“中国法律不承认商标共存（协议）”。而在国际上，商标共存协议已经成为有效预防和解决商标纠纷的重要途径。如著名的美国苹果公司早在1991年就与Apple音乐唱片公司就两者近似的苹果商标达成了商标共存协议，该商标共存协议的效力在之后的诉讼中得到法院的支持。商标权是私权，法院应认可商标权人对各自近似商标所达成的商标共存协议的效力，只要该协议不违背法律的强制性规定且不损害消费者利益和公共利益[5]。综上所述，由于自身存在的专业性强和复杂性特点，使得商标共存与商标侵权在认定方面存在诸多困难，这就需要在实务中进行摸索以及法律对此加以具体规定。(作者：周家亮 安徽省天长市，来源：中国法院网转载自强国知识产权研究院)