设立私服的行为同时侵犯他人著作权和商业秘密(2)

　　根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条之规定,非法出版、复制、发行他人作品,侵犯著作权构成犯罪的,按照侵犯著作权罪定罪处罚。因此,本案高某等三人擅自架设私服营利的行为,符合侵犯著作权罪的构成要件,成立侵犯著作权罪。
　　网络游戏服务器端程序的极端重要性是不言而喻的。毫无疑问,所有游戏运营商都将穷尽一切手段保护网络游戏服务器端程序这一核心商业机密。 依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定,网络游戏服务器端程序应当属于商业秘密的范畴。网络游戏程序既是作为智力劳动成果的作品,个人或者单位具有相应的著作权,同时网络游戏服务器端程序又是被其拥有者采取防护措施的商业秘密。对此商业秘密,擅自设立私服的行为人,是心知肚明的,依据《刑法》第二百一十九条第二款之规定“明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”故本案擅自设立私服的行为,还符合侵犯商业秘密罪的构成。因本案行为人违法所得数额仅是较大,尚未给权利人造成重大损失,只是没有达到立案标准而已。
　　擅自设立私服是一个行为,侵犯两个法益,同时构成侵犯著作权罪和侵犯商业秘密罪,成立想象竞犯。想象竞合犯的处罚原则是从一重罪,因两罪的法定刑完全相同,但侵犯著作权罪的立案标准远低于侵犯商业秘密罪,故本案高某等三人擅自设立私服的行为,应以侵犯著作权罪进行定性,前述第二种、第三种意见并不全面,只有第四种意见才是妥当的。(作者：肖佑良新闻，来源：正义网)