国际商事仲裁的优与劣(2)

　　二、仲裁的劣势

　　（一）缺乏强制力

　　仲裁的一个主要劣势就是缺乏强制力，在很多情况下，只有具有强制力才能而有效推进争议解决的进程。比如，证据开示、证人出庭、或者在极端情况下，对当事人行动及其资产的控制，都需要强制力发挥作用。仲裁员对第三方无直接强制力。

　　到目前为止，关于强制力的问题并没有统一的解决办法，中国的做法比较保守，仲裁庭不直接参与有关是否发布临时措施施令，而是用转交的方式把问题留给法院。1

　　（二）多方争议

　　相较于仲裁，传统诉讼在处理多方争议案件方面更有优势。在很多复杂的商业纠纷中，尤其是建筑工程项目，往往涉及很多多边合同，互为合同方，彼此紧密相连。从效率角度来看，一次性解决所有相关争议是更好的选择。而传统的国内诉讼可以通过共同诉讼规则一次性审理所有相关争议。与之相较，仲裁，由于其自治性，很多当事人都会选择只与合同的直接相关方进行仲裁。很少有仲裁制度允许实施遵循先例，强化相似判例的做法。这就使得诉讼有时候会成为更好的选择，尤其是当当事人一方没有签订过任何仲裁协议的时候。

　　我国现行仲裁立法中，并无合并仲裁的明文规定，在仲裁法中鼓励当事人在自愿的基础上合并仲裁。我国包括中国国际贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会等160多家仲裁机构，这些机构颁发的仲裁规则基本上都规定，在当事人约定的基础上可以合并仲裁。我国商事仲裁的实践过程中，已出现涉及多方当事人同一争议合并仲裁的案例。当事人意思自治是国际商事仲裁制度的基本原则，基于多方当事人同一争议关联仲裁程序背景下，对仲裁公正和效益价值目标的追求，应通过当事人一直同意为要件的协议合并仲裁来实现。强制合并仲裁的做法背离当事人意思自治原则和仲裁的签约性，与国际仲裁制度本身有着难以克服的冲突，是应当反对的。2

　　三、选择国际仲裁作为争议解决方式的建议

　　国际商事争议的范围涉及国际货物买卖、跨境投资、并购重组以及工程建设等多方面。中国律师所处理的国际商事争议主要是同时具有中国和外国因素的商事争议。我们选择仲裁作为解决争议方式的过程中，首先需要考虑，该争议是否属于仲裁可裁范围。《中华人民共和国仲裁法》第3条规定：下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。可见，我国将婚姻家庭类纠纷及行政争议排除在可裁范围之外。其次，在考虑选择国际仲裁的过程中，要考虑诉争是否具有涉外因素。就国际仲裁而言，是指具有不同国籍当事人之间争议的仲裁，也包括具有国际或者跨国因素交易的仲裁。 目前，中国法律（比如《合同法》）对涉外合同争议可以选择到国外仲裁机构仲裁有规定，但对国内合同争议是否可选择到中国境外的仲裁机构仲裁则没有规定，为避免国外仲裁机构作出的仲裁裁决在中国内地法院可能不能得到承认和强制执行的风险，建议尽量选择在境内的仲裁机构仲裁处理国内合同争议。最后，要根据争议标的物或当事人主要财产是否位于中国境内来确定。如果财产位于中国境内，我们推荐客户选择中国境内仲裁或诉讼。

　　1. 刘晓红主编：《国际商事仲裁专题研究》第351页，法律出版社2009版。(作者：谭家才、大成律所，来源：大成律师事务所)