商标法上进口商不得适用合法来源抗辩免赔(5)

　　“不知道”是销售者合法来源抗辩的免除赔偿责任的主观要件，并非侵权构成要件。 “不知道”，对其反向解释就是“知道”。按照司法实践中对于“知道”的通常解释，“知道”包括实际知道和应当知道，即“明知”和“应知”。“明知”对应的过错表现是“故意”，“应知”对应的过错表现是“过失”。“不知道”是指销售者在事实上确实不知道所售商品是侵权商品，即排除了“明知”和“应知”。故如果能认定销售者是“明知”或“应知”，则不属于“不知道”的要件，也就无法适用合法来源抗辩免除赔偿责任。对于“明知”，销售者明知所购商品系侵权商品仍购进并销售的，表明其主观恶意明显，理应承担赔偿责任，不存异议。对于“应知”，即如何认定销售者“应知”所售商品为侵权商品，司法实践中依然要根据案件的具体情况和销售者的注意义务等综合认定。销售者作为商品流通的中间环节，法律出于保护商标权人和消费者合法权益的需要，鼓励其从合法、正规渠道购进货物，销售者应尽到一定的注意义务；但如对其注意义务的要求过高，则会不当地增加其交易成本，影响商品流通的效率。故考量销售者的注意义务，是认定“不知道”和“知道”（应知）的关键因素，亦是承担赔偿责任的主观要件。
　　具体考量销售者是否尽到了应尽的注意义务，可从主体、客体和其他方面进行综合考虑。从主体方面看，根据销售者的专业程度、自身经营状况、从业经验等，对特定商品的注意义务有所不同，特定行业的专业销售者的注意义务应高于一般销售者；从客体方面看，根据所售商品的受众范围、商品包装、商品进价等各方面因素，销售者对特定商品的注意义务也高于一般商品；从商品、商标的知名度和显著性看，知名度高低和显著性强弱决定了商标受保护的范围和强度，显然，销售者对于知名商品和驰名商标的注意义务亦高于一般商品和商标。进口商与一般销售商的主要区别在于：第一，进口商较一般销售商而言对其所售商品有着深入地了解。进口商销售商品的最终目的是获利，必然要对国内外相同或类似商品的价格差异、质量优劣、市场占有率高低、相关法律法规等有着敏感的认识，详尽的市场、商品调研是其必备条件。第二，商品进口需经海关等政府监管致使进口商对其所售商品是否侵犯我国知识产权有着清醒的认识。进口商进口商品应整理通关单据，如实向海关申报，经审查合格后才能入境销售，往往有关知识产权的证明也是通关单据之一，进口商必须保证所进口商品没有侵犯我国知识产权。事实上，我国海关对疑似侵犯我国商标权的进出口商品可采取暂扣、通知权利人甚至依法销毁等行政强制措施。又如美国，美国《关税法》第526条规定，制造于外国的商品，如果带有美国公民的注册商标，或者带有设立于美国之公司的注册商标，不得进入美国，除非有美国商标所有人的书面同意。综上，进口商相比一般销售者就其进口产品是否侵犯他人商标权负有较高的注意义务，不能以“不知道”而免除赔偿责任。
　　四、专利法条文和专利侵权诉讼中均明确了能够提出合法来源抗辩的不包括侵权商品的进口商
　　我国专利法和著作权法也规定了销售者免赔条款，即在满足特定条件时可以免除侵权商品销售者对权利人的民事赔偿责任。著作权侵权行为方式是指复制、发行、传播、演绎等，由于伯尔尼公约规定某一成员国的版权在其他成员国受同等保护，进口行为从未被视为侵权行为。而对与商标权类似均为行政机关确权的专利权，专利法规定进口行为可以构成侵权，并同样规定了销售商合法来源抗辩的免责，但从未规定进口商可以因提供了合法来源善意进口而免责。1992年修订专利法时，为了准确界定专利侵权行为，保护专利权人合法权利，专利法第十一条赋予发明、实用新型和外观设计专利权人进口权，即未经专利权人许可，任何单位或个人都不得进口专利产品或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。而专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。对第七十条的理解，应当注意到专利法上能够适用合法来源抗辩的行为仅限于为生产经营目的许诺销售、销售或者使用专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，不包括制造或者进口的行为，也不包括使用专利制造方法的行为。这表明，专利产品的制造者、进口者以及产品制造专利方法的使用者不能以其不知道其制造、进口的产品是他人获得专利权的产品为理由，或者以其不知道使用的产品制造方法是他人获得专利权的方法为理由，请求免除其赔偿责任。商标权保护的原理与此相同。(作者：张华松，来源：《中国知识产权》总第102期)